Quali sono i principali dubbi interpretativi circa i processi di centralizzazione degli acquisti in materia di energia elettrica e gas?

letto 1090 voltedomanda inserita il 25/02/2015 - 13:02, in Osservatorio Spending Review

Come noto l’art. 1 comma 7, della legge 135/2012 individua, in sequenza e secondo un - apparente - ordine di priorità, le modalità di approvvigionamento: le amministrazioni, relativamente agli acquisti di beni rientranti in alcune categorie merceologiche, tra cui l’energia elettrica e il gas, devono innanzitutto rivolgersi a Consip o alla centrale di committenza regionale di riferimento: possono aderire alla loro convenzione o accordo quadro oppure utilizzare i loro sistemi telematici di negoziazione per esperire un’autonoma procedura.

L’alternativa c’è, ma è possibile solo a certe condizioni: l’amministrazione può rivolgersi ad altre centrali di committenza oppure può svolgere autonome procedure (di evidenza pubblica), purché i corrispettivi ottenuti siano inferiori a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali. Ad ogni modo, i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva, cioè il contratto andrà risolto nel caso in cui sopraggiunga una convenzione Consip o di una centrale di committenza regionale che preveda condizioni di maggior vantaggio economico e il contraente non accetti di adeguare i corrispettivi già contrattualizzati a quelli “migliorativi” della centrale di committenza. Infine, il successivo comma 8 nell’indicare le sanzioni per i casi di inadempimento, prevede che i contratti stipulati in violazione del comma 7 sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa per danno erariale.

Le norme appaiono prima facie lineari eppure, al momento dell’applicazione pratica, possono emergere  dubbi di difficile soluzione.

Sperando in un confronto attraverso la comunità dell’Osservatorio Spending Review e in attesa di giurisprudenza sul punto o di autorevole dottrina interessata al tema, riporto di seguito alcune delle tematiche più spinose nell'interpretazione delle seguenti disposizioni ed alcune possibili risposte.

1. Art. 1 comma 7 L.135/2012

  • Come va interpretato l’inciso “Fermo restando quanto previsto all'articolo 1, commi 449 e 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296”? A mio avviso i commi 449 e 450 si applicano in tutti i casi in cui non è applicabile il comma 7, ovvero qualora l’approvvigionamento abbia ad oggetto beni diversi da quelli elencati (nel comma 7). Il caso contrario desterebbe non poche difficoltà in quanto le amministrazioni non saprebbero in che modo effettuare l’acquisto dei beni elencati al comma 7: (ad esempio: 1) un’amministrazione dello stato può acquistare energia elettrica utilizzando una convenzione quadro di una centrale di committenza regionale? Ai sensi del comma 7 si perché non c’è distinzione tra amministrazioni; mentre ai sensi del comma 449 parrebbe di no; 2) un’amministrazione può acquistare energia elettrica utilizzando una convenzione quadro di una centrale di committenza regionale per un quantitativo sotto soglia comunitaria? Secondo il comma 7 si perché non si distingue in base agli importi; secondo il comma 450 no, perché bisognerebbe necessariamente fare ricorso ai mercati elettronici. 
  • Come va interpretata la frase “E’ fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano (…) a procedure di evidenza pubblica”? Se una PA deve stipulare un contratto di fornitura di energia del valore inferiore ai 40mila euro, può farlo mediante affidamento diretto? A mio avviso l’affidamento diretto, pur espletato nel rispetto dei principi comunitari, non può essere considerato una procedura “ad evidenza pubblica”, quindi, è comunque necessaria una procedura di gara concorrenziale. 
  • Le Convenzioni Consip e delle Centrali di Committenza regionali sono poste sullo stesso piano? Ovvero se la convenzione della centrale di committenza regionale prevede un prezzo più alto di quello della convenzione Consip per la fornitura di energia, è legittima la scelta della convenzione regionale? Probabilmente si ai sensi del comma 1, art. 1 L. 135/2012, nella parte in cui dispone che “Le centrali di acquisto regionali, pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A., non sono soggette all'applicazione dell'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488”). Il “pur tenendo conto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A…” potrebbe comportare che uno scostamento significativo dai suddetti parametri debba avere motivazioni molto valide alla base.

2. Combinato disposto delle seguenti disposizioni: Art. 1, commi 455, 456 e 449, L. 296/2006; Art. 1, comma 7, L. 135/2012.

  • Quali amministrazioni pubbliche possono aderire alle convenzioni quadro delle centrali di committenza regionali costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, L. 296/2006? In particolare, possono aderirvi le Amministrazioni dello stato che hanno sede nel territorio regionale (come da esempio le Università o uffici periferici come le Prefetture)? A mio avviso la risposta è positiva sulla base delle seguenti considerazioni: l'Art. 1, comma 455, L. 296/2006 prevede che le centrali di committenza costituite dalle Regioni possano operare ex art. 33 del Codice Appalti in favore delle “amministrazioni ed enti regionali, degli enti locali, degli enti del Servizio sanitario nazionale e delle altre pubbliche amministrazioni aventi sede nel medesimo territorio”. In base al successivo comma 456 le centrali di committenza regionali stipulano, per gli ambiti territoriali di competenza, convenzioni di cui all’articolo 26, comma 1, L. 488/1999; il comma 449 dello stesso articolo stabilisce che “nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui all’art. 26 (…) , tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi  compresi  gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le  istituzioni  universitarie,  sono  tenute  ad  approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro”, lasciando intendere che le convenzioni quadro alle quali si riferisce sono quelle di cui all’art. 26 comma 1 che anche le centrali di committenza regionali possono stipulare. Inoltre sempre il comma 449 prevede per le altre amministrazioni due possibilità: aderire alle “convenzioni quadro” o rispettare il benchmark consip, facendo presupporre che nel primo caso quando si parla di convenzioni si fa riferimento tanto alle convenzioni consip che a quelle regionali. Infine il comma 7, art.1, L. 135/2012 nel riferirsi genericamente alla Pubblica amministrazione, sembra porre sullo stesso piano Consip e le centrali di committenza regionali.

3. Comma 3bis, art.  33  d.lgs. 163/2006; comma 7, art.1, L.135/2012; comma 3 art. 23ter L. 114/2014

  • I comuni non capoluogo di provincia possono acquisire i beni di cui all’art.1 comma 7 L. 135/2012 come ivi previsto o devono farlo attraverso le modalità previste al comma 3bis art. 33 codice appalti? Qual è tra le due (art.1 comma 7 L. 135/2012 e comma 3bis art. 33 codice appalti) la norma speciale? Sulla base delle considerazioni che precedono, a mio avviso, la norma speciale è dettata dal citato comma 7. Quindi, probabilmente la risposta è positiva anche in questo caso, in funzione dell’obiettivo perseguito di realizzare una maggiore efficienza nel settore degli acquisti pubblici.

(*) Avv. Francesca Leone - Società Energetica Lucana Spa, Area Centrale di Committenza e Gare.

.

3 risposte

Pietro Contaldi
+1
0
-1
Pietro Contaldi26/02/2015 - 10:15 (aggiornato 26/02/2015 - 10:15)

Avv. Leone Francesca, secondo la sua interpretazione,    se una PA che deve acquistare energia elettrica sul mercato, riesce a trovare un'azienda che offre un prezzo inferiore a quello praticato dal vincitore dalla ultima gara Consip? , può procedere all'acquisto con un contratto diretto? ( ricordandoci che Consip ha già effettuato una gara ), ( il fine è sempre quello di raggiungere maggiori risparmi x la PA ?) o deve procedere ad una nuova gara? 

LEONE FRANCESCA
+1
0
-1
LEONE FRANCESCA26/02/2015 - 10:51 (aggiornato 26/02/2015 - 10:51)

L'affidamento diretto è uno metodo di approvvigionamento eccezionale, consentito nel caso in cui il valore del contratto sia inferiore a 40mila euro. Nello specifico, per l'energia elettrica (e il gas), il citato comma 7 sembra richiedere, esplicitamente, un confronto concorrenziale. Ad ogni modo è abbastanza improbabile che un'amministrazione stipuli un contratto di fornitura di energia elettrica dal valore (presunto) inferiore a tale importo.   

Maria Fiore
+1
0
-1
Maria Fiore26/02/2015 - 20:27

Concordo con l’avv. Leone. Aggiungo che, per le categorie merceologiche energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, nel caso di prezzi inferiori a quelli delle convenzioni e degli accordi quadro Consip e delle centrali di committenza regionali, la norma in esame prevede esplicitamente la possibilità di procedere ad affidamenti diversi. Ma, comunque, è necessario il ricorso ad altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica. Inoltre, in tali casi “i contratti dovranno essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai predetti corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico. La mancata osservanza delle disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale”.