Ho sempre pensato che la PEC non consentisse di imputare direttamente  un atto giuridico al titolare della casella stessa a meno che costui non usasse la sua firma digitale per sottoscrivere un eventuale allegato incluso nel messaggio. ( avevo già affrontato il tema: http://dirittodigitale.com/a-proposito-di-identificazione-e-pec-e-davver... e http://dirittodigitale.com/pec-e-identificazione-personale/ ). Ed ho sempre pensato che una PEC non potesse equivalere ad un documento scritto.

E’ vero che il mittente è “identificato” dal fornitore di servizi PEC, ma questa circostanza non crea una connessione univoca con l’atto giuridico contenuto nel messaggio e soprattutto non soddisfa il requisito della forma scritta, posto che il CAD (art. 21, comma 2 bis d. lgs. 82/2005) prevede che il documento informatico sia sottoscritto con firma avanzata, qualificata o digitale a seconda della tipologia di atti. Tale disposizione prevede infatti che:

Salvo quanto previsto dall’articolo 25, le scritture private di cui all’articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12, del codice civile, se fatte con documento informatico, sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Gli atti di cui all’articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale.

Dunque per stare tranquilli era meglio utilizzare la PEC con dentro un allegato sottoscritto con firma digitale.

Da un po’, però  è entrato in vigore Il DPCM 22 febbraio 2013 (Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali, ai sensi degli articoli 20, comma 3, 24, comma 4, 28, comma 3, 32, comma 3, lettera b), 35, comma 2, 36, comma 2, e 71) che  prevede all’art. 61:

L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005, recante «Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata» sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica avanzata ai sensi delle presenti regole tecniche.

Quindi ai sensi di tale disposizione, il privato può avanzare telematicamente istanze alla p.a. (di questo si occupa il citato art. 65 CAD) semplicemente attraverso la PEC e senza necessità di usare una firma avanzata.

C’è anche un’ altra conseguenza.

L’art. 21 comma 2 bis citato qualche riga sopra, prevede che soddisfa il requisito della forma scritta il documento informatico sottoscritto con firma avanzata.

Ora, se la firma avanzata è sostituita a sua volta dalla PEC, se ne potrebbe dedurre che l’uso della PEC consenta di produrre atti scritti….

L’art.61 del DPCM 22.2.2013, però pone due condizioni:

contempla il caso delle istanze inviate alla p.a.
contiene l’incinso “nei confronti della pubblica amministrazione”

Due interrogativi emergono:

1) può un DPCM (che è norma secondaria, proveniente da un’autorità amministrativa e non da una legislativa) introdurre una nuova forma di equiparazione tra documento informatico e documento cartaceo non prevista – nè espressamente “delegata” – dalla legge?

Il CAD infatti non prevede che la PEC possa sostituire la firma avanzata. Forse chi ha scritto il DPCM non ha pensato o non ha voluto questa ulteriore conseguenza, ma – se la logica non m’inganna – questo è l’effetto che si verifica….

2) ammesso e non concesso che tale innovazione (niente affatto irrilevante) sia ammissibile in termini di gerarchia delle fonti, si tratterebbe di effetto limitato ai rapporti tra cittadino e p.a.?

Se si, da cosa sarebbe giustificata tale disparità di trattamento?

O al contrario, proprio perché si verificherebbe una disparità di trattamento, quel che vale per la p.a. deve valere anche nei rapporti tra privati?

O, ancora, quel che vale nei confronti della p.a. deve valere  a maggior ragione nei confronti dei privati?

Di fronte a tale scenario, il collega Marco Cuniberti si è chiesto se sia possibile utilizzare una soluzione FEA (Firma Elettronica Avanzata) utilizzando la PEC, fornendo una risposta positiva. Condivido le conclusioni ed anche il percorso argomentativo: la mia però è una domanda un po’ più radicale. Io mi chiedo infatti se l’uso della PEC sia di per sè equivalente all’uso di una FEA sul piano squisitamente giuridico e non su quello operativo.

Mettendo da parte per un momento il quesito pregiudiziale di cui al punto 1 che precede (muovendo dalla considerazione circa la deregulation che “vige” in materia), l’equivalenza mi sembra perfetta nei rapporti tra cittadino e p.a., mentre è più problematica nei rapporti tra privati o tra p.a. e p.a.

A tale ultimo riguardo, nella circolare n. 3 della Ragioneria dello Stato (http://www.rgs.mef.gov.it/_Documenti/VERSIONE-I/CIRCOLARI/2014/Circolare...) può leggersi (pag. 3 terzultimo paragrafo) che la previsione di cui all’art. 61 DPCM 22.2.2013 “è limitata alla trasmissione mediante casella di posta elettronica certificata personale di cui all’art. 65, comma lett. c-bis del CAD. Con la conseguenza che può escludersi dalla predetta fattispecie l’invio effettuato tramite casella di posta elettronica certificata rilasciata a soggetto diverso da persona fisica, ivi incluse le pubbliche amministrazioni”.

E’ un’interpretazione che rispetta – a mio parere in modo eccessivamente rigoroso  – il solo dato letterale della disposizioni (sia dell’art 61 DPCM 22.2.2013 che dell’art. 65 del CAD).

L’interprete deve infatti considerare anche la ratio della norma e il profilo sistematico, nonchè l’analogia ed i principi generali (art. 12 preleggi).

Quali particolarità possiede allora la comunicazione da un cittadino verso la p.a. che non possiede la comunicazione tra privati o tra p.a.?

Cosa ostacola il ricorso all’analogia?

Una risposta è certamente presente nell’art. 14 delle stesse preleggi che vieta l’interpretazione estensiva o analogica di leggi che “fanno eccezione a regole generali”. Tale disposizione parrebbe confortare il tenore letterale, poiché l’art. 61 DPCM 22.2.2013 deroga effettivamente alle disposizioni di legge (CAD) che consentono l’equiparazione del documento informatico al documento scritto solo se viene usata la firma digitale o la FEA, ma non anche la sola PEC.

Però l’interpretazione deve anche rispettare il principio di ragionevolezza (qui un interessante studio sul punto http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/RI_Cartabi... ).

Credo che se un determinato effetto è ammesso dalla legge in un certo tipo di rapporto tra privato e p.a. non possano esserci ostacoli ad utilizzarlo in senso inverso cioè dalla p.a. al cittadino. E’ perché poi escluderlo tra p.a o tra cittadini?
Forse il legislatore ha voluto effettivamente circoscrivere la norma al rapporto tra cittadino e p.a. (e per giunta solo dal basso verso l’alto), ma temo che tale norma possa non resistere al vaglio di ragionevolezza e coerenza sistematica:  sarà forse necessario un intervento della Corte Costituzionale che espunga del tutto la norma dall’ordinamento o che ne individui un’intepretazione rispettosa dei citati principi ?