Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 956 del 8 febbraio 2019. Legittima l’ordinanza di demolizione di un traliccio con antenne realizzato nel 1976 senza permesso di costruire.

letto 39 voltepubblicato il 15/03/2019 - 08:30

Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 956 del 8 febbraio 2019. Legittima l’ordinanza di demolizione di un traliccio con antenne realizzato nel 1976 senza permesso di costruire.

Legittimità dell’ordinanza di demolizione di un traliccio realizzato nel 1976 su cui risultano agganciate quattro antenne realizzato senza permesso di costruire ex art. 10 del d.pr. n. 380 del 2001. La valutazione dell’opera deve essere compiuta unitariamente considerando sia il traliccio sia le antenne. Non è possibile scindere il contenuto e applicare esclusivamente la normativa relativa ai sistemi di comunicazione. Il testo unico edilizio è chiaro nell’imporre, in presenza di fattispecie come quella in esame, il previo rilascio del permesso di costruire.

 

Pubblicato il 08/02/2019

N. 00956/2019REG.PROV.COLL.

N. 05076/2016 REG.RIC.

N. 01313/2018 REG.RIC.

N. 01507/2018 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5076 del 2016, proposto da: 
Elemedia s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde n.2; 

contro

Comune di Rocca di Papa, non costituito in giudizio; 

 

sul ricorso numero di registro generale 1313 del 2018, proposto da: 
L'Immagine 87 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Roberto Rossi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via di Santa Maria Maggiore, 112; 

contro

Comune di Rocca di Papa, non costituito in giudizio; 

nei confronti

Elemedia s.p.a., non costituita in giudizio; 

 

sul ricorso numero di registro generale 1507 del 2018, proposto da: 
Elemedia s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Mangialardi e Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 

contro

Comune di Rocca di Papa, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio; 
 

nei confronti

L'Immagine 87 s.r.l., non costituita in giudizio; 
 

per la riforma

quanto al ricorso n. 5076 del 2016:

della sentenza 31 maggio 2016, n. 6294 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione I-quater

quanto al ricorso n. 1313 del 2018:

della sentenza 28 luglio 2016, n. 9036 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione I-quater

quanto al ricorso n. 1507 del 2018:

della sentenza 28 luglio 2016, n. 9036 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione I-quater.

 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia Stefano Mosillo per delega dell'avvocato Roberto Rossi Angelo Clarizia.

 

FATTO

1.−.Elemedia s.p.a. è titolare di una concessione per l’esercizio della radiodiffusione sonora a carattere commerciale in ambito nazionale con denominazione "m2o" rilasciata dal Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni. Irradia il proprio segnale dall’impianto oggetto del presente giudizio sito nel territorio del Comune di Rocca di Papa, formato da quattro antenne agganciate al traliccio, realizzato nel 1976, di proprietà di Immagine 87 s.r.l.

Il territorio su cui sorge la struttura è sottoposto a vincoli paesaggistico, sismico, idrogeologico ed, inoltre, rientra nella zona V/2 aree verdi soggetta ad inedificabilità assoluta ed è riconosciuto come terreno di interesse pubblico.

Il Comune di Rocca di Papa ha notificato ad Elemedia l’ordinanza 9 febbraio 2015, n. 21, intimando la demolizione immediata delle quattro antenne.

Elemedia ha impugnato tale ordinanza innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che, con sentenza 31 maggio 2016, n. 6294, ha rigettato il ricorso.

1.1.− La società ricorrente in primo grado ha proposto appello con ricorso n. 5076 del 2016.

2.− Lo stesso Comune, in data 22 ottobre 2015, ha adottato l’ordinanza 22 ottobre 2015, n. 122, con la quale ha ingiunto a Immagine 87 di demolire la struttura di sua proprietà utilizzata per la radiodiffusione.

La società ha impugnato tale ordinanza innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. In tale giudizio Elemedia è intervenuta ad adiuvandum, chiedendo l’accoglimento del ricorso principale, in quanto avrebbe subito un diretto pregiudizio alle proprie antenne posizionate sul traliccio.

Il Tribunale amministrativo, con sentenza 28 luglio 2016, n. 9036, ha rigettato il ricorso.

2.1.− Entrambe le società hanno proposto autonomi ricorsi in appello, n. 1313 e n. 1507 del 2018.

3.− La Sezione, con ordinanza 23 settembre 2016, n. 4134, ha sospeso l’efficacia della sentenza n. 6294 del 2016 impugnato, invitando le parti a ricercare, nelle more della definizione nel merito della controversia una soluzione amministrativa alla questione della localizzazione delle antenne.

4.− Le cause sono state decise all’esito dell’udienza pubblica del 31 gennaio 2019.

DIRITTO

1.− La questione posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità, esclusa dalle sentenze impugnate, dei provvedimenti adottati dal Comune di Rocca di Papa, descritti nella parte in fatto, con i quali è stata disposta la demolizione di un traliccio, di proprietà della società Immagine 87, su cui risultano agganciate quattro antenne della società Elemedia.

2.− Le suddette questioni, involgendo la stessa vicenda amministrativa con connessione oggettiva e soggettiva, giustifica la riunione dei tre processi ai fini dell’adozione di un’unica sentenza.

3.− Con i motivi contenuti nel ricorso n. 1313 del 2018, la società Immagine ha dedotto l’erroneità della sentenza e degli atti impugnati nella parte in cui si è ritenuto necessario il permesso di costruire, venendo in rilievo un «modesto impianto», che non necessiterebbe di tale titolo abilitativo. L’amministrazione comunale e il primo giudice non avrebbero considerato, inoltre, che il traliccio esisterebbe da oltre trenta anni, con conseguente affidamento privato sulla sua legittimità.

I motivi non sono fondati.

L’art. 10 del d.pr. n. 380 del 2001 prevede che occorre il permesso di costruire, tra l’altro, in presenza di «interventi di nuova costruzione» e l’art. 3, comma 1, lettera e), dello stesso decreto include nel novero di tali interventi anche «l'installazione di torri e tralicci per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione».

L’art. 31 dispone che nel caso in cui si eseguano interventi privi di permesso di costruire gli stessi devono essere demoliti.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 17 settembre 2017, n. 9, ha affermato che il decorso anche di un lungo tempo non è idoneo a fare perdere il potere all’amministrazione di provvedere, in quanto, se così fosse, si realizzerebbe una sorta di “sanatoria extra ordinem”. Si è affermato, inoltre, che «l’ordinamento tutela l’affidamento di chi versa in una situazione antigiuridica soltanto laddove esso presenti un carattere incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una volontaria attività del costruttore realizzata contra legem».

Nella fattispecie in esame è stata realizzata una «struttura reticolare in metallo con sezione triangolare di lato cm30,00, con alla base un blocco di cls di forma rettangolare con dimensioni di cm 55 per 65 e altezza fuori terra fino ad un massimo di 18 cm».

Da quanto esposto, risulta come si tratti di un intervento di rilevante impatto che rientra nell’ambito degli interventi per i quali la normativa sopra riportata richiede il permesso di costruire (in questo senso, con riferimento ad una fattispecie analoga, Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2017, n. 2200).

Nè varrebbe evocare il lungo tempo trascorso per ritenere l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, alla luce di quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza sopra riportata.

4.− Con i motivi contenuti nel ricorso n. 5076 del 2016, relativi alla sentenza n.6294 del 2016, la società Elemedia ha ribadito la non necessità del permesso di costruire aggiungendo che: i) il provvedimento impugnato si fonderebbe, da un lato, non sulla ritenuta abusività del traliccio ma sull’avvenuto inserimento delle quattro antenne, dall’altro, su ispezioni ministeriali del 1° ottobre 2013 e dell’8 luglio 2014 che non avrebbero riscontrato alcuna anomalia nella fase di trasmissione; ii) sarebbero state violate le garanzie procedimentali, non essendo stato consentito alla società di partecipare al procedimento; iii) la società non sarebbe responsabile dell’abuso.

I motivi sono fondati, in quanto: i) nel provvedimento impugnato si fa espresso riferimento alla consistenza edilizia dell’intervento e alla necessità del permesso di costruire senza che possa avere rilievo il richiamo anche alle antenne, singolarmente considerate, e alle ispezioni ministeriale; ii) la mancata applicazione delle norme poste a garanzia della partecipazione procedimentale non determina l’illegittimità dell’ordine di demolizione, in quanto lo stesso, per la sua valenza vincolata, non avrebbe potuto avere, ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, un diverso contenuto; iii) l’ordine di demolizione, essendo una misura ripristinatoria di tipo reale, prescinde dalla diversità soggettiva tra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario, applicandosi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell’irrogazione in un rapporto con la res tale da assicurare la restaurazione dell’ordine giuridico violato (Cons. Stato, Ad. plen., n. 9 del 2017, cit.).

4.− Con il primo motivo contenuto nel ricorso n. 1507 del 2018 (e riportato anche nel ricorso n. 5076 del 2016 della stessa appellante) si assume l’erroneità della sentenza e degli atti impugnati nella parte in cui non hanno considerato, da un lato, che l’infrastruttura di radiocomunicazione sarebbe stata già oggetto di esame a livello amministrativo allo scopo di valutarne la delocalizzazione ai sensi dell’art. 3 della legge della Regione Lazio 11 settembre 1989, n. 56, dall’altro che l’art. 9 di tale legge consentirebbe alle emittenti televisive, operanti al momento dell’entrata in vigore della legge stessa, di continuare a trasmettere anche in assenza dell’autorizzazione regionale di cui all’art. 6 della medesima legge e dunque anche in assenza di concessione edilizia.

Il motivo non è fondato.

La valutazione dell’opera in esame deve essere compiuta unitariamente considerando sia il traliccio sia le antenne. Non è possibile scindere il contenuto e applicare esclusivamente la normativa relativa ai sistemi di comunicazione. Il testo unico edilizio è chiaro nell’imporre, in presenza di fattispecie come quella in esame, il previo rilascio del permesso di costruire. Ne consegue la non pertinenza della disciplina regionale richiamata dall’appellante.

5.− Con un secondo motivo contenuto nel ricorso n. 1507 del 2018 si assume l’erroneità della sentenza e degli atti impugnati nella parte in cui non hanno considerato che gli impianti di radiocomunicazione sono opere di urbanizzazione primaria e di pubblica utilità ai sensi degli artt. 86, comma 3, e 90 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259.

Il motivo non è fondato.

La parificazione degli impianti di radiocomunicazione alle opere di urbanizzazione non può valere nei casi in cui viene in rilievo, come nella specie, un intervento edilizio, unitariamente considerato, di rilevante impatto sul territorio. Inoltre, la suddetta parificazione è funzionale a consentire la localizzazione di tali impianti in qualunque parte del territorio e non anche a fare ritenere non necessario il previo rilascio del prescritto titolo edilizio.

6.− Con un quarto motivo, contenuto nel ricorso n. 1507 del 2018 e con una parte del secondo motivo contenuto nel ricorso n. 5076 del 2016, l’appellante Elemedia ha lamentato la violazione delle regole procedimentali di cui all’art. 31 del d.p.r. n. 380 del 2001 sia nella parte in cui l’ordinanza di demolizione non avrebbe concesso il termine di novanta giorni per provvedere alla demolizione stessa, impedendo così di potere chiedere la domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 dello stesso decreto, sia nella parte in cui non avrebbe valutato l’esistenza di «prevalenti interessi pubblici».

I motivi non sono fondati.

L’art. 31 del d.p.r. n. 380 del 2001 prevede che: i) il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di taluno degli interventi sopra indicati, «ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso» la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3 (comma 2); ii) se il «responsabile dell’abuso» non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi «nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione», il bene e l’area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune; si specifica che l’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita (comma 3); iii) l’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al precedente comma 3, «previa notifica all’interessato», costituisce titolo per l’immissione nel possesso (comma 4); iv) l'opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico (comma 5).

Nella specie, l’amministrazione non ha espressamente richiamato la prescrizione che prevede la concessione del termine di novanta giorni per demolire ma ha disposto la immediata demolizione. Non si tratta di una violazione di natura sostanziale ma solo formale, non avendo l’amministrazione fatto discendere conseguenze immediate dalla violazione suddetta nel senso di avere disposto l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico per inadempimento o avere ritenuto inammissibili domande di sanatoria che non risultano essere state proposte dall’appellante. In altri termini, non si può fare discendere la illegittimità dell’ordine di demolizione dal mero mancato richiamo alla prescrizione normativa sopra riportata.

Per quanto attiene alla omessa valutazione degli interessi pubblici, si tratta di un aspetto che non può venire in rilievo in relazione all’adozione dell’ordinanza di demolizione, attendendo ad un momento successivo all’acquisizione e, comunque, rimesso alla scelta discrezionale dell’amministrazione.

7.− Con l’ultimo motivo l’appellante Elemedia ha dedotto la violazione dell’invito che questa Sezione, con ordinanza 23 settembre 2016, n. 5076, ha indirizzato alle parti di rinvenire una localizzazione alternativa per la localizzazione dell’antenna.

Il motivo non è fondato.

Il Collegio, con la suddetta ordinanza, si è limitato a sollecitare una definizione consensuale della controversia, senza che dalla mancata definizione possano discendere effetti sull’esito giudiziale della lite stessa.

8.− In mancanza di costituzione del Comune non occorre pronunciarsi sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) riunisce i giudizi proposti con i ricorsi in appello indicati in epigrafe;

b) rigetta i suddetti ricorsi;

c) nulla sulle spese del presente grado di giudizio in mancanza di costituzione della parte resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente FF

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Italo Volpe, Consigliere

 

 

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Vincenzo Lopilato

Sergio De Felice