L’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Lo scopo della norma sin dalla sua prima introduzione1 è stato quello di evitare impugnative strumentali, tendenti a sovvertire il calcolo delle medie o la determinazione della soglia dell’anomalia, ad ammissioni ormai avvenute, sulla base di una platea di concorrenti ormai cristallizzatasi per effetto di ammissioni o esclusioni definitive, perché ormai esauritasi la fase amministrativa di riesame dei precedenti atti di ammissione. Rispecchia inoltre anche il principio di conservazione degli atti giuridici.

Con la norma in questione, il Legislatore avrebbe posto su un piano di preminenza l’interesse pubblico alla conservazione degli atti di gara e, al fine di assicurare effettiva stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara, ha scientemente calcolato il rischio che la temporanea esclusione di un operatore (poi ammesso) dalla gara, oppure la temporanea ammissione seguita da una definitiva esclusione, produca effetti importanti sulla determinazione delle medie o delle soglie di anomalia.

La disposizione, infelicemente contenuta nell'art. 95 dedicato ai criteri di aggiudicazione, per la sua generalità (“ogni variazione”), parrebbe sottrarre all'amministrazione, limitatamente all'attività di calcolo di medie e soglie, la possibilità di ritornare sui suoi passi, una volta conclusa la fase amministrativa di ammissione dei concorrenti, erodendo così un principio generale riconosciuto in materia di affidamenti ad evidenza pubblica, ovvero il potere dell'amministrazione aggiudicatrice di agire in autotutela per il perseguimento degli interessi pubblici fino alla stipula del contratto.

Detta norma, del “principio di invarianza della media delle offerte e della soglia di anomalia” è letta in modo non univoco dai giudici amministrativi, che oscillano tra una applicazione letterale e una “teleologica”.

Per l'orientamento “letterale” la disposizione in questione precluderebbe, oltre che la rideterminazione della media e della soglia di anomalia in sede giurisdizionale, anche la possibilità per l’amministrazione, in ossequio al principio di autotutela, di ricalcolare questi valori matematici in base ad una modificata platea di concorrenti rispetto a quella sancita nel provvedimento di ammissione/esclusione. La finalità della disposizione in questione sarebbe quella di evitare che, intrapresa la gara, la stazione appaltante possa strumentalmente decidere di rivedere in autotutela precedenti atti di ammissione o esclusione allo scopo di favorire un determinato operatore economico. Questa tesi, conseguentemente implica che il concorrente che sarebbe stato aggiudicatario se la stazione appaltante, accortasi dell’errore, avesse annullato (avendone la facoltà) la precedente ammissione o esclusione, e che quindi in un certo senso è danneggiato dal divieto per la PA di agire in autotutela, non avrebbe neppure il diritto al risarcimento del danno perché “il calcolo della media delle offerte e la determinazione della soglia di anomalia attengono … a dati convenzionali, sicché il legislatore, nell'esercizio della proprie scelte discrezionali, ben può circoscrivere gli elementi rilevanti per la definizione di entrambe le grandezze, nello specifico negando rilevanza alle sopravvenienze cui la norma in questione ha avuto riguardo. In altri termini, la nuova norma disconosce in radice qualunque forma di protezione giuridica per l'interesse sostanziale dell'impresa che prospetti la necessità della rinnovazione di una fase del procedimento [quella del calcolo delle medie e della conseguente individuazione della soglia di anomalia delle offerte, n.d.r.], in quanto il legislatore ha posto la regola della irrilevanza di alcune sopravvenienze, per rendere più stabili gli esiti finali del procedimento ed evitare che, anche ipoteticamente, possano esservi iniziative distorsive della leale concorrenza tra le imprese” (Cons. Stato, V, 26 maggio 2015 n. 2609). Secondo questo orientamento, in forza del fatto che l'art. 95 comma 15 introduce nel sistema una regola generale sul piano del diritto sostanziale che stabilisce che la media delle offerte e la soglia di anomalia è quella, e solo quella, determinata dalla stazione appaltante una volta per tutte all'esito della fase di ammissione, perde valore anche la pretesa ad un risarcimento del danno da parte del mancato vincitore a causa della soglia non ricalcolata. Molto chiaramente sulla natura della norma si esprime il Consiglio di Stato, V^ Sez. con la sentenza n. 2609/2015: “Ne consegue che, trattandosi di una regola di diritto sostanziale che ha inteso innovare la disciplina del procedimento di gara, e che solo di riflesso riverbera le proprie coerenti conseguenze sul terreno processuale, la medesima non può essere sospettata di avere inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale”. L’ingiustizia della mancata rettifica e la stessa sussistenza del danno, conseguentemente, vengono escluse dalla norma stessa. E d'altronde, riconoscere come destino ineluttabile il risarcimento per equivalente una volta che si è negata la possibilità di rivedere la soglia e per via giudiziaria e in via di autotutela porterebbe ad esiti paradossali nonché catastrofici sul piano erariale: a prescindere dai profili di responsabilità dell'Amministrazione, in questi casi si avrebbe un legittimo aggiudicatario da retribuire e un altrettanto legittimo mancato aggiudicatario da risarcire.

L'orientamento “teleologico” invece, pur riconoscendo che la norma della invarianza della soglia sembrerebbe precludere tout court ogni possibilità di variare la soglia di anomalia, ritiene che una interpretazione rigorosa sia in conflitto con i principi costituzionali posti a garanzia del diritto di agire in giudizio. La norma sulla cristallizzazione delle medie e della soglia mirerebbe a paralizzare esclusivamente quelle iniziative strumentali volte a lucrare sulla ripetizione del calcolo. In tal senso il Consiglio di Stato, V^ Sez. con la sentenza n. 2609/2015: “Nondimeno … occorre aver riguardo ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata cioè sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile... nell’esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento dell’aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia”. Alla luce del criterio teleologico,  l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non può invece essere inteso nel senso di impedire “iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 Tutela giudiziaria e 113 Cost. Diritto di agire in giudizio contro gli atti della pubblica amministrazione), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata” ( Cons Stato, V, 683 del 22/1/2021). Inoltre anche l'art. 97 buon andamento e imparzialità dell'azione della pubblica amministrazione imporrebbe alla stazione appaltante di adoperarsi per evitare una aggiudicazione frutto di un inesatto calcolo della soglia. Altrimenti, secondo questo orientamento l'applicazione letterale dell’articolo 95 comma 15, inevitabilmente, porterebbe a  conseguenze aberranti, nella misura in cui si consentisse la formazione di medie automatiche anche consapevolmente inficiate da illegittime ammissioni di operatori economici.

Per una recente ricognizione della giurisprudenza sul punto è utile il parere di precontezioso dell'Autorità Nazionale Anticorruzione n. 255 del 24/2/2021

Orientamento letterale: Cons. Stato, V, 847 del 23/2/2017; Cons. Stato, V, 2609 del 26/5/2015; TAR Campania, Napoli, I, 725 del 2/2/2018;

Orientamento teleologico: Cons. Stato, V, 2047 del 10/3/2021; Cons. Stato, V, 683 del 22/1/2021; Cons. Stato, V, 1117 del 12/2/2020;

Antonio Uras

1) la norma ricalca alla lettera quella introdotta dal d.l. 90 del 2014 nel precedente codice all'art. 38 comma 2 bis