Domande e risposte su "Il nuovo soccorso istruttorio ed i reati incidenti sulla moralità professionale delle imprese: vincoli normativi, recenti indicazioni dell'ANAC ed evoluzioni giurisprudenziali”, webinar dell'11 maggio 2015

letto 6260 voltepubblicato il 13/05/2015 - 12:09 nel blog di Patrizia Schifano, in Integrità

Cari iscritti alla comunità,

nel corso del webinar dell'11 maggio scorso, la nostra esperta, Ilenia Filippetti, ha trattato le modifiche all’art. 38 del codice dei contratti pubblici determinate dal decreto legge n. 90 del 2014 in merito ai requisiti di “ordine pubblico” che devono essere posseduti dai concorrenti alle gare d’appalto.Con la determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ulteriormente fornito i criteri interpretativi delle nuove disposizioni, puntualizzando che l’omessa dichiarazione di avvenute condanne per reati incidenti sulla moralità professionale determina comunque gli estremi del falso, poiché in tali casi la dichiarazione non sarebbe semplicemente mancante ma sarebbe “non corrispondente al vero”.

Su questo tema alcuni partecipanti hanno formulato domande, qui di seguito le riportiamo insieme alle risposte fornite dalla dott.ssa Filippetti. Questo spazio rimane a disposizione di chi intende evere ulteriori approfondimenti.

19 commenti

Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:53

Ai sensi dell’art. 38, co. 1 lett. a) la fattispecie di concordato in bianco è assimilabile, come sostiene l'ANAC,  al concordato preventivo con continuità aziendale?

A tale proposito si rinvia, opportunamente, a quanto evidenziato da ANAC con determinazione n. 5 dell’8 aprile 2015 consultabile al seguente link:

Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:51 (aggiornato 13/05/2015 - 15:51)

L’associazione temporanea (o raggruppamento temporaneo) di imprese è un istituto pro-concorrenziale ammesso e disciplinato dall’articolo 37 del codice dei contratti pubblici.

I cartelli e le intese restrittive della concorrenza costituiscono fenomeni anticoncorrenziali vietati (anche) dal codice dei contratti, per il quale è vietato ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. In caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale.

Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:50

Secondo il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n. 3, in tema di oneri sicurezza non dichiarati si procede con l'esclusione dalla gara e inapplicabilità soccorso istruttorio?

Occorre cautela, poiché la predetta pronuncia resa dall’Adunanza plenaria riguarda gli appalti di lavori, mentre sugli appalti di servizi e forniture continuano a riscontrarsi divergenti orientamenti giurisprudenziali (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. VI - sentenza 9 aprile 2015, n. 1798).

Ilenia Filippetti

Ilenia Filippetti15/05/2015 - 13:05

Aggiungo, per completezza, che la fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato con l'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015 si riferiva ad un bando pubblicato l’11 febbraio 2013, ovverosia ad una fattispecie concreta per la quale non sono applicabili le nuove norme sul soccorso istruttorio. 

 

 

Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:49

Le dichiarazioni non veritiere costituiscono una causa a sè di esclusione? Cosa fare se un concorrente ha sbarrato la parte riguardante le condanne penali e dal casellario si evince l’esistenza di un reato di lesioni gravi colpose?

La mancata indicazione delle sentenze di condanna integra gli estremi del reato di falso se avviene con modalità che integrino gli estremi di una dichiarazione negativa del concorrente: ciò accade quando, ad es., l’amministratore dell’operatore economico concorrente dichiara espressamente di non avere riportato condanne penali, eventualmente anche contrassegnando sul modulo predisposto dalla stazione appaltante la casella relativa all’assenza delle sentenze, laddove, invece, tali condanne siano state effettivamente riportate. Le nuove norme non incidono sulla disciplina delle false dichiarazioni in gara - che resta confermata - con la conseguenza che, ove la stazione appaltante accerti che il concorrente abbia presentato una falsa dichiarazione o una falsa documentazione, occorrerà anche attivare la comunicazione del fatto all’Autorità (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).

Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:47 (aggiornato 13/05/2015 - 15:47)

Per verificare le dichiarazioni rese dai concorrenti le stazioni appaltanti richiedono una serie di certificati, tra i quali vi è anche il certificato del casellario giudiziale.

Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:47 (aggiornato 13/05/2015 - 15:47)

La norma dell’articolo 38 comma 2-bis prevede la sanzione a prescindere se il concorrente usi il soccorso istruttorio. La Corte dei Conti dice che la sanzione è dovuta anche se l'operatore economico non intende avvalersi del soccorso istruttorio. Il mancato introito della sanzione può quindi essere fonte di responsabilità contabile-amministrativa?

È stato in effetti sostenuto che la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa può essere fonte di responsabilità amministrativo-contabile (Relazione del 10 febbraio 2015 del Procuratore generale della Corte dei conti per l’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, pagg. 210-211).

Nondimeno, è stato autorevolmente affermato, da parte dell’Autorità deputata all’adozione degli atti di regolazione destinati a disciplinare il settore dei contratti pubblici, che:

  • in caso di mancata regolarizzazione degli  elementi essenziali carenti la stazione appaltante procederà all’esclusione  del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà  espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento  della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione  dipenda da una carenza del requisito dichiarato;
  • all’incameramento, in ogni  caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente  di non avvalersi del soccorso istruttorio (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).

È stato inoltre sottolineato che la lettura fornita dall’Autorità nella citata determinazione n. 1/2015 si è imposta come doverosa sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, prevede all’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione (ANAC, Comunicato del Presidente data 25 marzo 2015).

Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:44

Il controllo dei requisiti generali va fatto anche sul secondo in graduatoria?

  1. Il controllo dei requisiti generali in capo all’aggiudicatario è necessario al fine di rendere l’aggiudicazione efficace (articolo 11, comma 8 del codice dei contratti pubblici);
  2. Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione ed altresì in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive (articolo 71 D.P.R. n. 445 del 2000);
  3. Secondo Consiglio di Stato sez. V 27 marzo 2015 n. 1619 la verifica a campione di cui all’art. 48 del codice dei contratti non concerne soltanto i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa delle imprese partecipanti, ma anche i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38.
Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:30 (aggiornato 13/05/2015 - 15:30)

La cauzione provvisoria garantisce l'escussione della sanzione. Una volta escussa è obbligatorio reintegrare la cauzione?

Tenuto conto dell’esigenza di non aggravare gli oneri economici connessi alla partecipazione alla procedura di gara, si ritiene che  la funzione di garanzia assegnata alla cauzione a corredo  dell’offerta non può determinare un aumento dell’importo della  cauzione provvisoria. È fatto salvo, tuttavia, l’obbligo di reintegrarla qualora la cauzione venisse parzialmente escussa per il pagamento della sanzione; ciò, beninteso, sul presupposto che lo stesso concorrente opti per tale modalità di  corresponsione in luogo del pagamento diretto. Resta fermo che la mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa di esclusione del concorrente dalla gara. Le stazioni appaltanti dovranno indicare nel bando di gara l’obbligo di reintegrazione, pena l’esclusione  (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).

Francesca Formica Ainis

Francesca Formica Ainis13/05/2015 - 15:26 (aggiornato 13/05/2015 - 15:26)

Nei cottimi fiduciari non è prevista la cauzione provvisoria: la sanzione pecuniaria da dove si "attinge" in questi casi?

La cauzione provvisoria costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione. L’art. 38, comma 2-bis, inoltre, richiama  espressamente il comma 2 della stessa disposizione, il quale a sua volta fa  riferimento alle dichiarazioni sostitutive prodotte dal candidato e dal  concorrente. Una lettura  congiunta delle due disposizioni, conduce dunque a confermare l’applicabilità  del procedimento di cui al citato art. 38, comma 2-bis – e dunque anche della disciplina sanzionatoria ivi contemplata  - a tutte le procedure di aggiudicazione disciplinate dal codice dei contratti pubblici. La sanzione infatti è correlata alla omissione o  alle irregolarità negli elementi o nelle dichiarazioni resi sui requisiti di  partecipazione ed è prevista per tutte le procedure di aggiudicazione  contemplate nel Codice, non prevedendo la norma esclusioni o limitazioni del  suo campo applicativo. La sanzione  in esame, pertanto, potrà essere comminata anche  nelle procedure nelle quali non sia prevista la  presentazione della garanzia provvisoria (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).

Patrizia Schifano

Patrizia Schifano13/05/2015 - 12:22 (aggiornato 13/05/2015 - 12:22)

Nel caso un concorrente non abbia presentato la dichiarazione di cui alla lettera m-quater dell’articolo 38, si deve concedere il soccorso istruttorio?

Nelle indicazioni operative recentemente fornite l’ANAC fa riferimento all’art. 38, comma 1, del codice, lettere da a) ad m-quater) (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015). Nella predetta determinazione, pertanto, ANAC non prevede limiti espressi all’operatività del soccorso istruttorio per la lettera m-quater).

Nondimeno, ANAC sottolinea che tutti i requisiti di partecipazione (come sottolineato dall’Autorità anche nella determinazione n. 1/2010) devono essere posseduti dai concorrenti in relazione al momento della scadenza del termine di  presentazione delle offerte.

Patrizia Schifano

Patrizia Schifano13/05/2015 - 12:20 (aggiornato 13/05/2015 - 12:20)

Il ricorso ad AVCPASS è attualmente obbligatorio per tutti gli appalti di lavori, servizi e forniture – ancorché affidati direttamente – di importo a base d’asta pari o superiore a € 40.000,00, con esclusione:

  • degli appalti affidati attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici o con sistemi dinamici di acquisizione;
  • degli appalti affidati mediante ricorso al mercato elettronico;
  • degli appalti relativi ai settori speciali (AVCP, Deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012).

Sono inoltre esenti, de facto, dall’obbligo di verifica dei requisiti attraverso AVCPASS anche i contratti derivanti dall’adesione ad una convenzione affidata da CONSIP o da una centrale di committenza territoriale. L'acquisizione del DURC può avvenire direttamente.

Nei casi in cui il ricorso ad AVCPASS è obbligatorio, anche il DURC va richiesto - fino alla fase di stipula del contratto - attraverso il medesimo sistema AVCPASS e non attraverso lo sportello unico INPS/INAIL (AVCP, Deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012).

 

Patrizia Schifano

Patrizia Schifano13/05/2015 - 12:18 (aggiornato 13/05/2015 - 12:18)

Quale è il rapporto tra certificato del casellario giudiziale e certificato dei carichi pendenti ai fini delle valutazioni circa la moralità dell'impresa?

Per brevità si rinvia a quanto già illustrato nel seguente link:

Patrizia Schifano

Patrizia Schifano13/05/2015 - 12:17 (aggiornato 13/05/2015 - 12:17)

Per la Deliberazione ANAC n. 9 del 14/10/2014 il principio di cui all’art. 46 d.lgs. 163/2006, incontra un limite nel principio di par condicio, da intendersi nel senso di non consentire l’integrazione documentale ove «sopravvenga a colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell’offerta presentata dalla concorrente». Perché nel corso del webinar ci è stato invece detto che si può integrare una dichiarazione mancante?

Il procedimento che ha portato alla deliberazione dell’AVCP citata nella domanda ha avuto avvio in data 12.9.2013, ovverosia prima dell’introduzione del nuovo soccorso istruttorio di cui all’articolo 38 comma 2-bis del codice dei contratti, introdotto dal decreto legge n. 90 del 2014 in vigore dal 25 giugno 2014.

In applicazione del principio secondo cui “tempus regit actum”, le gare di appalto vanno espletate sulla base della normativa e delle regole vigenti alla data di pubblicazione del bando, con la conseguenza che le norme sopravvenute – incluse le nuove norme sul soccorso istruttorio – non possono incidere su una procedura già in corso, né sulle singole fasi autonome di essa che si siano già chiuse, le quali restano interamente disciplinate dalla normativa vigente al momento del loro inizio (TAR Lombardia – Milano, Sez. IV 7 maggio  2015, n. 1121).

Per converso nell’attuale assetto normativo l’esclusione dalla gara non può invece essere disposta in presenza di dichiarazione incompleta e nemmeno in caso di dichiarazione omessa, ma esclusivamente:

  • nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta di integrazione trasmessa dalla stazione appaltante, ovvero
  • nel caso in cui il concorrente non possieda, effettivamente, il requisito (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).
Patrizia Schifano

Patrizia Schifano13/05/2015 - 12:16

La giurisprudenza ha considerato rilevante la pronuncia espressa di riabilitazione, per escludere che una pronuncia di condanna continui ad incidere sulla moralità professionale di una impresa. L’orientamento giurisprudenziale ritiene altresì che la riabilitazione (o l’estinzione del reato per cui è stata applicata la pena su richiesta, per decorso del termine di legge) debba essere giudizialmente dichiarata, poiché il giudice dell'esecuzione è l’unico soggetto al quale l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria (TAR Lazio - Sentenza 07/09/2011 n. 7143).

Per la riabilitazione non è sufficiente la mera astensione dal compimento di fatti costituenti reato, ma deve essere instaurato e mantenuto uno stile di vita improntato all’osservanza delle norme di comportamento comunemente osservate dai consociati e poste alla base di ogni proficua e ordinata convivenza sociale, anche laddove le medesime non abbiano rilevanza penale e non siano quindi penalmente sanzionate (Cassazione Penale n. 196/02). Ai fini della decisione del giudice diverrà pertanto rilevante ogni aspetto della condotta del condannato ed eventuali condanne e denunce per fatti successivi alla sentenza saranno valutate caso per caso e discrezionalmente dal giudice (Cassazione Penale n. 46270/07).

Patrizia Schifano

Patrizia Schifano13/05/2015 - 12:15

L’espressione per “reati in danno dello Stato” è da intendersi in danno di tutti gli Enti pubblici?

Con tale espressione la legge ha inteso allargare l’area territoriale dei reati rilevanti ai fini dei pubblici appalti, intendendo fare riferimento sia a quelli compiuti sul territorio dello Stato italiano, sia a quelli compiuti nel territorio della Unione europea; l’espressione Stato va perciò intesa come Stato comunità nel cui ordinamento la tutela del lavoro assume particolare rilevanza (artt. 1, 35 seg. Cost.) (Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 12/06/2009 n. 3773).

Ilenia Filippetti

Ilenia Filippetti22/05/2015 - 18:09

L'espressione reati gravi "in danno dello Stato o della Comunità" è ampliativa dell’area dei reatidi cui all'art. 38 del codice dei contratti nei riguardi di quelli commessi nella Comunità europea in vista dell’unificazione delle economie e conformemente alla logica di allargamento dei mercati (Consiglio di Stato, sentenza 23 marzo 2009, n. 1736).

 

Patrizia Schifano

Patrizia Schifano13/05/2015 - 12:10

L’espressione “moralità professionale” si riferisce non tanto alle competenze professionali dell’imprenditore aspirante contraente con la Pubblica Amministrazione, quanto piuttosto ad una nozione ampia, comprendente la condotta e la gestione di tutta l’attività professionale.

Possono, quindi, esulare dalla moralità professionale solo quei fatti, estranei allo svolgimento dell’attività professionale, che riguardino esclusivamente la condotta personale del soggetto che partecipi alla gara (AVCP, Parere di Precontenzioso n. 28 del 10/02/2010).

Ilenia Filippetti

Ilenia Filippetti22/05/2015 - 18:15

Ai fini della valutazione della moralità professionale può essere utile ricordare quanto evidenziato in:

1)

2)