Cottimo fiduciario: aspetti operativi

letto 2431 voltepubblicato il 16/11/2015 - 19:59 nel blog di Ilenia Filippetti, in FORUM APPALTI, Integrità, Osservatorio Spending Review

Nell’ambito del seminario “MEPA, DURC e AVCPASS” organizzato dall’Associazione Forum Appalti e svoltosi a Spello (Perugia) nelle date del 30 settembre 2015 nonché 14 e 21 ottobre 2015 sono state formulate alcune domande; di seguito si riportano le relative risposte. 

AVVISO PER LA MANIFESTAZIONE DI INTERESSE

In caso di cottimo fiduciario per l’affidamento di beni o di servizi, per scegliere i concorrenti da invitare è obbligatorio pubblicare un avviso contenente l’invito a manifestare l’interesse ad essere invitati?

Ai sensi dell’art. 334 del D.P.R. n. 207/2010, per l’affidamento in economia per importi pari o superiori a 40.000 euro è obbligatorio trasmettere una lettera d’invito, al fine di attuale l’indagine di mercato prevista all’art. 125 del Codice appalti.

La giurisprudenza ha ritenuto, tuttavia, che anche nelle procedure che non prevedono un bando, è legittima la scelta di procedere all’individuazione delle cinque imprese ammesse alla trattativa privata mediante sorteggio, trattandosi di criterio che, in termini assoluti, garantisce il rispetto del principio d’imparzialità. Nella fattispecie dedotta in giudizio, la trattativa privata era stata preceduta da una manifestazione d’interesse aperta a tutti i soggetti in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis ed era stata espressamente disciplinata la durata della concessione nonché il criterio selettivo (ammissione in gara di almeno cinque imprese e individuazione del miglior offerente in base al maggior rialzo sul canone annuale da corrispondere al Comune: così Tar Sicilia, Catania, 4 novembre 2015, n. 2544).

In caso di pubblicazione dell’avviso contenente l’invito a manifestare l’interesse alla gara, è sufficiente pubblicare l'avviso all'albo pretorio e sul sito istituzionale dell’ente?

Indicazioni importanti sul diritto applicabile alle aggiudicazioni di appalti non disciplinate dalle direttive appalti pubblici sono contenute nella Comunicazione interpretativa della Commissione europea 2006/C 179/02, nella quale si evidenzia che sono forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate le seguenti:

  • pubblicità su Internet;
  • Gazzette ufficiali nazionali;
  • bollettini nazionali specializzati nella pubblicazione di annunci di appalti pubblici;
  • quotidiani a diffusione nazionale o regionale;
  • pubblicazioni specializzate;
  • mezzi di pubblicazione locali;
  • Gazzetta ufficiale dell'Unione europea.

In ogni caso, ai sensi dell’art. 331 del D.P.R. n. 207/2010, per l’affidamento in economia per importi pari o superiori a 40.000 euro è obbligatorio pubblicare l’esito degli affidamenti con avviso di post-informazione da inserire sul profilo del committente.

LA VALUTAZIONE DEGLI ONERI AZIENDALI PER LA SICUREZZA

In una procedura di cottimo fiduciario, la ditta aggiudicataria ha indicato, nei costi della sicurezza aziendali, l’importo euro 0,00. L’offerta può essere ritenuta valida?

La giurisprudenza ha recentemente sottolineato che nel caso di cottimo fiduciario vige il principio di semplificazione dettato dall’art. 125, comma 9 del Codice appalti e non trovano applicazione le rigide regole dettate per gli appalti sopra soglia. Ne consegue che non può trovare applicazione – a meno che non sia prescritto espressamente dalla lex specialis – l’obbligo discendente dall’art. 87, comma 4 del Codice, che concerne la dichiarazione specifica degli oneri sostenuti per la sicurezza aziendale, quantomeno nel senso di imporre una tale dichiarazione a pena di esclusione (Consiglio di Stato, 21 ottobre 2015, n. 4810).

Nel documento “Sicurezza negli appalti pubblici: strumento per la verifica di congruità degli oneri aziendali”, ITACA ha fatto il punto sulla materia dei costi della sicurezza, analizzando le disposizioni legislative, la giurisprudenza e la dottrina, con l’obiettivo di fornire un supporto operativo per la valutazione degli oneri aziendali della sicurezza nell’affidamento dei contratti pubblici.

Si ricorda, ad ogni buon conto, che la recente giurisprudenza amministrativa ha affermato che le valutazioni circa la congruità dell’offerta devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (Consiglio di Stato, 10 novembre 2015, n. 5128).

L’AMMINISTRAZIONE DIRETTA

Per l'acquisizione di beni servizi e lavori in amministrazione diretta si deve acquisire il CIG?

L’art. 25 del decreto legge n. 66/2014 prevede espressamente che:

2. Al fine di assicurare l'effettiva tracciabilità dei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, le fatture elettroniche emesse verso le stesse pubbliche amministrazioni riportano:

a) il Codice identificativo di gara (CIG), tranne i casi di esclusione dell’indicazione dello stesso nelle transazioni finanziarie così come previsto dalla determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 7 luglio 2011, n. 4, e i casi di esclusione dall’obbligo di tracciabilità di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136, previsti dalla tabella 1 allegata al presente decreto; detta tabella è aggiornata con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (..).

La predetta determinazione n. 4/2011 prevede, espressamente, che:

Gli obblighi di tracciabilità non si applicano allo svolgimento di prestazioni di lavori, servizi e forniture tramite amministrazione diretta, ai sensi dell’art. 125, comma 3 del Codice. È opportuno a riguardo specificare, però, che le acquisizioni di beni e servizi effettuate dal responsabile del procedimento per realizzare la fattispecie in economia sono soggette agli obblighi di cui all’art. 3 della legge n. 136/2010 qualora siano qualificabili come appalti. Diversamente sono soggetti agli obblighi di tracciabilità gli acquisti in economia mediante procedura di cottimo fiduciario, ivi compresi gli affidamenti diretti di cui all’articolo 125, comma 8 ultimo periodo e comma 11, ultimo periodo.

Per l'acquisizione di beni e servizi in amministrazione diretta si deve ricorrere necessariamente al MEPA?

Il ricorso al MEPA è una delle possibilità e, in tal caso, si procede ad effettuare un affidamento (eventualmente diretto) in economia, acquisendo il correlativo CIG.

È importante, tuttavia, ricordare che nella determinazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 7 luglio 2011, n. 4 viene espressamente previsto che:

Per le spese effettuate dai cassieri delle stazioni appaltanti, mediante il fondo economale, deve ritenersi consentito l’utilizzo di contanti, nel rispetto della normativa vigente; rientrano in tale novero, a titolo esemplificativo, le spese relative ai pagamenti di valori bollati, imposte ed altri diritti erariali, spese postali, biglietti di mezzi di trasporto, giornali e pubblicazioni. Si tratta, in sostanza, delle spese che ciascuna amministrazione disciplina in via generale con un provvedimento interno: ad esempio, il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali stabilisce che il regolamento di contabilità di ciascun ente preveda l’istituzione di un servizio di economato “per la gestione di cassa delle spese di ufficio di non rilevante ammontare” (articoli 152 e 153 TUEL). Il regolamento contiene un’elencazione esemplificativa degli acquisti di beni e servizi che rientrano nelle spese minute e di non rilevante entità, necessarie per sopperire con immediatezza ed urgenza ad esigenze funzionali dell’ente (non compatibili con gli indugi della contrattazione e l’emanazione di un provvedimento di approvazione), entro un limite di importo fissato, anch’esso, nel medesimo regolamento; la gestione di tali spese, superando il rigido formalismo delle procedure codificate, avviene secondo modalità semplificate sia per quanto riguarda il pagamento (per pronta cassa), contestuale all’acquisto indifferibile del bene o servizio, sia per quanto concerne la documentazione giustificativa della spesa. Le spese ammissibili devono essere, quindi, tipizzate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un elenco dettagliato all’interno di un proprio regolamento di contabilità ed amministrazione. Non deve trattarsi di spese effettuate a fronte di contratti d’appalto e, pertanto, la corretta qualificazione della singola operazione, da effettuarsi a seconda delle specificità del caso concreto ed alla luce degli ordinari criteri interpretativi, rientra nella responsabilità della stazione appaltante procedente. A titolo esemplificativo, si può rammentare quanto stabilito dal d.P.R. 4 settembre 2002 n. 254, concernente le gestioni dei consegnatari e dei cassieri delle amministrazioni dello Stato, il quale contempla le disposizioni che il regolamento di ciascun ente deve specificare riguardo la gestione delle spese di modesta entità, contenute entro importi certi e prefissati. Tale regolamento, in particolare, prevede che il cassiere provveda, su richiesta dei competenti uffici, al pagamento delle spese contrattuali e dei sussidi urgenti, nonché delle minute spese di ufficio, nei limiti delle risorse finanziarie. Anche in questo caso, pertanto, le spese ammissibili devono essere tipizzate dall’amministrazione mediante l’introduzione di un regolamento interno, nel rispetto dei propri limiti di spesa ed all’infuori dei contratti di appalto.

Si evidenzia infine che, attualmente, è in discussione al Senato il DDL relativo alla Legge di stabilità per l’anno 2016, che, all’articolo 28, comma 8, introduce il limite minimo di 1.000 euro per l’importo dei beni e servizi da acquistare obbligatoriamente mediante ricorso al MEPA.

LA STIPULA DEL CONTRATTO

In caso di cottimo fiduciario per l’affidamento di beni o di servizi, come avviene la stipula del contratto?

Ai sensi dell’art. 334 del D.P.R. n. 207/2010, il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura privata, che può anche consistere in apposito scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l’ordinazione dei beni o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di invito.

La stipula del contratto in modalità elettronica è prevista anche quando l’acquisizione di beni e servizi è effettuata fuori dal MEPA?

Ai sensi dell’art. 11, comma 13 del Codice appalti, il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata.

Con il recente Comunicato del 4 novembre 2015, l’ANAC ha chiarito che, a far data dal 30 giugno 2014 per i contratti d’appalto pubblico stipulati in forma pubblica amministrativa, e, a far data dal 1 gennaio 2015 per quelli stipulati mediante scrittura privata, il legislatore ha manifestato la volontà di comminare la sanzione della nullità a tutti i casi di mancato utilizzo della “modalità elettronica”, la quale deve ritenersi obbligatoria sia per la forma pubblica amministrativa del contratto sia per la scrittura privata. Ne consegue che, anche la scrittura privata conclusa tramite scambio di lettere ai sensi dell’art. 334, comma 2 del D.P.R. n. 207/2010, e relativa al cottimo fiduciario nei servizi e nelle forniture, deve essere redatta in modalità elettronica. 

Quali sono le modalità per il pagamento del bollo in caso contratto stipulato elettronicamente mediante scrittura privata?

Per quanto concerne la stipula di un contratto nel MEPA, l’Agenzia delle Entrate ha fornito indicazioni con la Risoluzione n. 96/E del 16 dicembre 2013, specificando che:

  • le offerte economiche presentate dagli operatori che non sono seguite dall'accettazione da parte della Pubblica amministrazione non sono rilevanti ai fini dell'applicazione dell'imposta di bollo. Si tratta, infatti, di mere proposte contrattuali, la cui validità permane fino al termine indicato dalla procedura, che non producono effetti giuridici qualora non seguite dall'accettazione;
  • al contrario, il soggetto aggiudicatore della RDO è tenuto ad assicurare il rispetto delle norme sull'imposta di bollo.

In via più generale, indicazioni sull’apposizione del bollo nelle scritture private sottoscritte elettronicamente sono contenute nell’Intesa sui criteri e le modalità di stipula dei contratti pubblici di appalto in modalità elettronica raggiunta in sede di Conferenza unificata il 5 dicembre 2013 (Atto Rep. 140/CU).

(versione completata il 15.11.2015)