FOIA. Quali le reali novità?

letto 4557 voltepubblicato il 19/05/2016 - 11:11 nel blog di Riccardo Riggi

Il Consiglio dei ministri ha approvato il 16 maggio scorso il decreto legislativo attuativo della riforma Madia sulla revisione e semplificazione delle norme su lotta alla corruzione, pubblicità e trasparenza. Un decreto che è  meglio noto come FOIA, sigla di Freedom of Information Act. Ad oggi non è ancora possibile leggere il testo definito del Decreto legislativo. La bozza presentata al Consiglio dei ministri, infatti, è stata modificata nel corso della seduta  ed il coordinamento formale del testo è stato affidato al sottosegretario alla presidenza del Consiglio Claudio De Vincenti. Siamo, ad oggi, in attesa della pubblicazione su Gazzetta Ufficiale, momento dal quale il decreto sarà direttamente attuativo.

Quali sono le novità del testo, soprattutto in materia di accesso ai documenti amministrativi?

Il diritto di accesso agli atti della pubblica amministrazione esiste già dal 1990 con la celebre legge 241 che ha regolamentato il procedimento amministrativo e le forme di pubblicità dell’azione amministrativa. Con il FOIA il governo ha voluto rimuovere alcuni paletti  normativi che appesantivano il procedimento ed impedivano l’ostensione dei documenti in possesso della P.A. a quanti non potessero vantare una situazione giuridica meritevole di tutela. Sostanzialmente, ai sensi della L. 241/90, chi voleva entrare in possesso di un documento della P.A. doveva dimostrare che quel documento gli serviva e che non stesse “disturbando” la P.A. per soddisfare una semplice curiosità. Si tratta di un limite che, in realtà, già la giustizia amministrativa aveva provveduto ad affievolire sempre più impedendo, con il suo orientamento interpretativo, ogni valutazione di merito da parte della P.A. circa l’utilità del documento. Oggi, con il FOIA, il legislatore interviene facendo proprio l’orientamento giurisprudenziale ampliando il diritto di accesso al fine di consentire un controllo sociale sull’operato dell’azione amministrativa.

Se, con il FOIA, non vi è più l’obbligo di motivare la richiesta di accesso ai documenti amministrativi, resta comunque ancora da vedere come il nuovo Decreto legislativo affronta il tema legato ai requisiti soggettivi per l’accesso.  Ai sensi della L. 241/90 l’esercizio del diritto di accesso agli atti veniva infatti riconosciuto a quanti avessero una posizione giuridica differenziata rispetto alla collettività. Ciò vuol dire che se ho partecipato ad un concorso ho diritto a vedere gli atti del procedimento. Se non ho partecipato, invece, no. Dalle indiscrezioni trapelate sul testo in attesa di pubblicazione non si è ancora capito se permane o meno tale restrizione o se, il passante della strada, potrà fisicamente stabilirsi all’interno  del Comune o del Ministero ed acquisire copia di qualunque atto di qualunque procedura. Restiamo perciò in attesa.

Altro fattore di rilievo del FOIA è l’eliminazione del silenzio-rifiuto. Ai sensi della 241/90 se dopo 30 giorni dalla richiesta di accesso ai documenti amministrativi non veniva emanato apposito provvedimento di accoglimento l’istanza si intendeva automaticamente rigettata offrendo fin da subito al cittadino la possibilità di ricorrere in sede giudiziaria avverso il silenzio-rigetto. Restava comunque in capo all’Amministrazione l’obbligo, anche tardivo, di motivare il rigetto salvo incorrere nel rifiuto di atti d’ufficio sanzionato dall’art. 328 del codice penale. Oggi, il FOIA, oltre alla responsabilità penale, assegna al funzionario pubblico anche la responsabilità amministrativa. Ciò vuol dire che, entro 30 giorni dalla data di protocollazione della istanza di accesso ai documenti amministrativi deve necessariamente essere prodotto un provvedimento di accoglimento o di rigetto adeguatamente motivato. Avverso il provvedimento di rigetto o di accoglimento solo parziale della propria richiesta, il cittadino potrà presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza obbligatoriamente individuato all’interno dell’ente pubblico ai sensi della legge 190/2012. E questo è un altro fatto innovativo del FOIA. Si offre al cittadino la possibilità di impugnare il provvedimento in modo totalmente gratuito all’interno della stessa amministrazione e di ottenere un riesame entro e non oltre 20 giorni. Se anche il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza non concede l’accesso, resta comunque azionabile il competente tribunale amministrativo regionale.

Per ulteriori dettagli dobbiamo attendere la pubblicazione su gazzetta ufficiale del testo del Decreto legislativo e, soprattutto, delle linee guida dell’ANAC chiamata a disciplinare in modo certo tutte le fattispecie derogatorie al diritto generalizzato di accesso. E individuerà i casi in cui la pubblicazione integrale dei dati è sostituita dalla pubblicazione di informazioni riassuntive in tabelle ed estratti sintetici.

Ulteriore punto meritevole di esame è  quello relativo all’istituzione di un ufficio unico, all’interno dell’ente pubblico, presso il quale esercitare il diritto di accesso ai documenti amministrativi. La legge 150 del 2000 assegnava già all’Ufficio relazioni con il pubblico il dovere di garantire l’esercizio dei diritti di informazione, accesso e partecipazione ai sensi della legge 241/90. Oggi, il legislatore, interviene ancora una volta, con il FOIA, sottolineando come debba essere l’ufficio relazioni con il pubblico il canale unico per le richieste di accesso ai documenti della P.A.

Parliamo, infine, dei costi. Il diritto di accesso diventa gratuito per tutti gli atti prodotti e trasmessi telematicamente. Resta per la P.A. la possibilità di chiedere il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall’Amministrazione per la riproduzione su supporti materiali. In pratica l’Amministrazione potrebbe richiedere il costo del CD o delle fotocopie di atti se fosse in grado di rendicontare il costo sostenuto. Fattore che incuriosisce non poco circa le modalità di computo da attuare al punto che ritengo, ma questa è una mia personale opinione, che sarà molto più semplice garantire un accesso gratuito ai documenti piuttosto che impelagarsi in attività di rendicontazione che espongono ulteriormente l’amministrazione.

Restando quindi in attesa della pubblicazione del Decreto legislativo e delle linee guida dell’Anac si pongono anche nuovi problemi in materia di privacy che il garante sarà chiamato a dirimere nei prossimi mesi. Siamo di fronte ad una materia che avrà bisogno di tempo per assestarsi con il necessario buon senso dei funzionati della P.A. e con la fondamentale opera interpretativa del giudice amministrativo.

 

6 commenti

francesco addante

francesco addante21/05/2016 - 19:30 (aggiornato 21/05/2016 - 19:30)

Grazie a te.. eccolo.. ho provveduto ad integrarlo nel testo vigente che trovi qui

Mi piacerebbe, in particolare, dopo una tua lettura, avere una tua riflessione in risposta ad una tua stessa domanda  (in riferimento a come si combina il nuovo decreto con la .241 non abrogata) che ti riporto qui

Dalle indiscrezioni trapelate sul testo in attesa di pubblicazione non si è ancora capito se permane o meno tale restrizione o se, il passante della strada, potrà fisicamente stabilirsi all’interno  del Comune o del Ministero ed acquisire copia di qualunque atto di qualunque procedura. Restiamo perciò in attesa.

 

Riccardo Riggi

Riccardo Riggi25/05/2016 - 17:17

Gentile Francesco,

l'art. 5 del D.Lgs 33, così come novellato, al comma 2 recita: "Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali [...] chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni.

Al comma 3, del medesimo articolo, troviamo inoltre che: "L'esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione".

Credo con questa duplice citazione, di aver risposto al precedente dubbio.

francesco addante

francesco addante25/05/2016 - 18:59

Grazie per il riscontro.

E' proprio questo il problema.. da un lato abbiamo l'accesso universale senza alcuna legittimazione legislativa, dall'altro si sovrappone la disciplina prevista dalla L. 241/90.

Giusto per chiarire ulteriormente ti cito quanto è riportato da questo interessante articolo 

Con il nuovo decreto coesisteranno l’accesso “tradizionale” ex l. n. 241/90, per i titolari di un interesse diretto, concreto e attuale; quello “civico” introdotto dalFOIA italiano per i casi di trasparenza su richiesta; quello “civico” anch’esso, già esistente, per  l’omissione di pubblicazioni obbligatorie. In particolare, i primi due tipi presentano fra loro profili di sovrapposizione: potrebbe quindi verificarsi che il cittadino, al fine di aumentare le probabilità di ottenere quanto chiede, presenti una doppia istanza avente il medesimo oggetto, ai sensi di ciascuna delle leggi indicate. Ne scaturirebbe un inevitabile intasamento operativo per gli uffici della P.A., così gravati da richieste eventualmente duplicate

Riccardo Riggi

Riccardo Riggi26/05/2016 - 07:55

E' doveroso chiarire che la L. 241/90, legge sul procedimento amminsitrativo, in merito all'accesso ai documenti amministrativi permane per quanto non direttamente disciplinato con il FOIA. Principio cronologico. Resta quindi ancora regolamentato, ai sensi della L. 241/90, la nozione di documento amministrativo, la definizione di controinteressato, le modalità di accesso ai documenti (visione, estrazione di copia semplice o estrazione di copia conforme), l'esclusione dall'accesso.

Ritengo che un'integrazione all'istanza di accesso civico ai documenti potrà essere richiesta dall'amministrazione qualora, dinanzi alla presenza di controinteressati, si renda necessario eseguire il bilanciamento tra interesse alla trasparenza ed interesse alla riservatezza. Così facendo, in questi casi, torna la "motivazione" ai sensi della L. 241/90. Ma, come è facile comprendere si tratta di una materia residuale. Gran parte degli accessi, già oggi, riguardano documenti relativi alla persona che richiede l'accesso (es. una delibera, il verbale di una commissione di valutazione). In altri casi riguarda delibere di organi collegiali (es. consiglio comunale, giunta, piuttosto che consiglio di amministrazione). Spesso riguarda procedure selettive (ma qui la giustizia amministrativa ormai da anni ha concesso il favor all'accesso rendendo superflua perfino la notifica ai controinteressati in quanto, chi partecipa ad un concorso, accetta di fatto la competizione e la comparazione di titoli ed elaborati prodotti. Pertanto tutti i partecipanti ad un concorso possono vede tutto, o quasi, di tutti).

Per il resto l'accesso civico tout court permane ai sensi del D.Lgs 33 per gli atti specificamente ed esclusivamente elencati nell'allegato al decreto.

francesco addante

francesco addante20/05/2016 - 23:10

Ottimo articolo.. grazie.. mi permetto di aggiunere 2 osservazioni, anzi 3

Il testo definitivo è stato pubblicato oggi (ovviamente produrrà effetti giuridici quando sarà pubblicato in G.U.)  dal Ministro Madia sul suo sito istituzionale

Prima di adire al Tar, per le controversie avverso regioni e autonomie locali si potrà adire al difensore civico territorialmente competente

Il canale di accesso putroppo non è solo nell'URP, La versione preliminare ne stabiliva 2 (anche l'ufficio incaricato dalla P.A.) oltre il RT oggi con la versione definitiva se ne sono aggiunti ancora altri 2, questo in contrasto con quanto invece aveva suggerito il Consiglio di Stato che con il suo parere aveva indicato un unic Help desk telematico di accesso al cittadino

Riccardo Riggi

Riccardo Riggi21/05/2016 - 12:03

Grazie per il tuo contributo. Ho appena provveduto a scaricare il FOIA. Finalmente si può procedere all'analisi di un testo definitivo.