Il nuovo codice dei contratti di cui al d.lgs. 50/2016 ha introdotto, all’art. 211, comma 2, l’istituto giuridico della "raccomandazione vincolante" che l’ANAC può rivolgere alle stazioni appaltanti.

In particolare, la disposizione prevede che “qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo (38) del presente codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

La prima considerazione è quella per cui l’0Autorità Anticorruzione non è, a tali fini, vincolata all'esistenza di un'apposita istanza – come accade, invece, per i pareri di precontenzioso – ma potrebbe ravvisare l'esistenza di un vizio di legittimità degli atti di gara semplicemente “nell’esercizio delle proprie funzioni”: ne consegue che la raccomandazione vincolante potrebbe anche derivare:

da “notizie” comunque acquisite dall’ANAC (quasi si trattasse di una “notitia criminis”), oppure:
dalla segnalazione di illeciti, effettuate da chiunque (eventualmente, anche dal dipendente whistleblower: cfr. art. 19 decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 s.m.i.).

La seconda considerazione che emerge dal nuovo istituto è che, di fatto, le imprese non aggiudicatarie, piuttosto che ricorrere al Giudice Amministrativo, potrebbero scegliere di presentare all’ANAC un esposto volto ad ottenere la modifica dell’aggiudicazione, senza dover conferire un esplicito mandato al proprio legale di fiducia e senza dover sostenere gli oneri economici derivanti dal pagamento del contributo unificato dovuto all’erario.

La terza considerazione è che la norma prevede la possibilità di ricorrere in giudizio contro la raccomandazione adottata dall’ANAC, senza imporre, tuttavia, un contraddittorio procedimentale a vantaggio dei controinteressati: in sostanza, nel caso di una raccomandazione richiesta contro un’aggiudicazione provvisoria, la norma non impone un coinvolgimento anche dell’impresa aggiudicataria, la quale potrebbe invece avere un vivo interesse a partecipare al procedimento per l’adozione della medesima raccomandazione oltre che ad impugnarne, eventualmente, gli esiti: ne consegue che gli oneri economici (nomina di un legale e pagamento del contributo unificato per agire davanti al Giudice amministrativo) risulterebbero di fatto “ribaltati” a carico dell’impresa aggiudicataria.

Resta infine del tutto insoluta la questione relativa alla possibile riforma della decisione assunta dalla stazione appaltante in esecuzione alla raccomandazione vincolante pronunciata dall’ANAC: se, ad esempio, il Giudice amministrativo annullasse la decisione in autotutela di escludere l’aggiudicatario, ma il Tribunale Amministrativo annullasse tale decisione e confermasse la legittimità dell’ originaria aggiudicazione, chi dovrebbe risarcire gli eventuali danni e le spese sostenute dall’impresa inizialmente vincitrice della gara? La stazione appaltante che aveva dovuto aderire, “ob torto collo”, alla raccomandazione ANAC? L’impresa non aggiudicataria, che aveva scelto di non ricorrere subito al Tar e che aveva risparmiato sulle relative spese giudiziali? Oppure, addirittura, l’ANAC, la cui raccomandazione potrebbe non essere condivisa dalla giurisprudenza amministrativa?