La tutela cautelare nel nuovo Codice dei contratti

letto 2949 voltepubblicato il 28/12/2016 - 12:02 nel blog di Simone Chiarelli, in FORUM APPALTI

La tutela cautelare nel nuovo Codice dei contratti

Tar Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852
 

Gara – Contenzioso - Tutela cautelare – Con il nuovo Codice dei contratti – Individuazione
Gara – Contenzioso – Rito superaccelerato ex artt. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 e 120, comma 6 bis, c.p.a. – Mancata pubblicazione procedimento di amminisione e esclusione nel sito “Amministrazione trasparente” – Inapplicabilità. 

Gara – Contenzioso - Tutela cautelare – Con il nuovo Codice dei contratti – Tutela ante causam e monocratica – Possibilità – Tutela cautelare ordinaria – Esclusione.   
Gara – Contenzioso - Tutela cautelare – Con il nuovo Codice dei contratti – Tutela ante causam e monocratica – Motivazione specifica - Necessità.       

Gara – Contenzioso – Rito superaccelerato ex artt. 204, d.lgs. n. 50 del 2016 e 120, comma 6 bis, c.p.a. – Differenza con il rito elettorale ex art. 129 c.p.a. – Individuazione.

         

        Il rito appalti ex art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici ha apportato modifiche con riferimento alla tutela cautelare disciplinata dagli artt. 119 e 120 c.p.a., perché sono stati di fatto introdotti due sottosistemi processuali avverso le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica, aventi un chiaro impatto sull’utilità della tutela cautelare; il primo, relativo ai casi di impugnazione dell’aggiudicazione, non è frutto di una modifica dell’art. 120 c.p.a. ma è desumibile dal confronto con l’art. 32 dello stesso Codice dei contratti, relativo alle fasi di affidamento, in forza del quale si crea un effetto sospensivo automatico per effetto della definitività dell’aggiudicazione che impedisce la stipulazione del contratto prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (art. 32, comma 9); il secondo, scaturente dall’introduzione di un rito c.d. superaccelerato ad opera dell’art. 204, comma 1, lett. b) e d), del Codice, in materia di impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni (1).     
        Il rito superaccelerato previsto dall'art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a., introdotto dall’art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici, non trova applicazione nel caso in cui la Stazione appaltante non ha pubblicato nella apposita sezione “Amministrazione trasparente” del proprio profilo, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento con il quale procede alle ammissioni o alle esclusioni.   
         Nel rito appalti ex art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici la possibilità di richiedere la tutela cautelare ante causam e, soprattutto, quella monocratica d’urgenza non può essere esclusa, e, anzi, deve essere garantita, anche nei casi di astratta ammissibilità del rito superaccelerato, in ragione del diritto di difesa delle parti, che può ritenersi soddisfatto, anche in chiave comunitaria; non è invece confoiguirabile la tutela cautelare ordinaria posto che in caso di semplice pregiudizio grave e irreparabile la parte non può pretendere che il giudice amministrativo, fissando la camera di consiglio ordinaria, possa legittimamente derogare al procedimento superaccelerato introdotto dal nuovo Codice dei contratti (2).
        Nel rito appalti ex art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici la richiesta di misure cautelari (tutela cautelare ante causam e, soprattutto, quella monocratica d’urgenza) deve essere motivata in senso rafforzato, dovendo la parte appositamente giustificare non solo i contenuti della richiesta (sotto un profilo delle esigenze cautelari così come previste dal Codice del processo), ma la ragione stessa della domanda proposta, la quale, di fatto, costituisce una deroga al sistema processuale superaccelerato del comma 6 bis dell’art. 120 (introdotto dal citato art. 204) e rimette al giudice il potere di dettare i tempi della prima fase del giudizio, che sembravano essergli stati sottratti dalla nuova disciplina  (2).
         Le somiglianze tra il rito elettorale ex art. 129 c.p.a. e il rito appalti ex art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici si concentrano, e parimenti si esauriscono, nella struttura bifasica del contenzioso, differenziandosene sotto altri aspetti, in quanto mentre nel procedimento elettorale la scansione legislativa è puntuale e coordinata con la disciplina processuale, questo non avviene nel procedimento di aggiudicazione; inoltre nel procedimento ex art. 129 c.p.a. non sono ammissibili ricorsi contro ammissioni di candidati concorrenti, salvo il caso di confondibilità dei contrassegni (3).
   
(1) Con riferimento al primo dei c.d. sottosistemi processuali avverso le diverse fasi della procedura di evidenza pubblica, relativo ai casi di impugnazione dell’aggiudicazione, ha ricordato il Tar che è noto che il meccanismo di standstill era già presente dal 2010 per effetto della sua introduzione, nel nostro sistema, da parte del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, e che con il nuovo Codice dei contratti esso subisce una contrazione (essendo escluso per quasi tutti i contratti sotto soglia). Si ritiene tuttavia opportuno ribadirne l’effetto in termini di impatto sul regime della tutela cautelare, posto che nel caso venga impugnata l’aggiudicazione, la tutela cautelare ante causam e quella con decreto presidenziale perdono, in linea di massima, di utilità, perché il ricorrente non ha interesse alla pronuncia cautelare immediata. Tuttavia, gli istituti in questione riacquistano interesse: a) nei casi di mancata applicazione del suddetto termine dilatorio nei casi previsti dalla legge (art. 32, comma 10, lett. a) e b), del Codice dei contratti); b) nei casi  in cui, anche qualora venga impugnata l’aggiudicazione, il ricorrente voglia utilizzare una tutela d’urgenza in quanto si siano verificate circostanze eccezionali di mancato rispetto del termine dilatorio. Tali casi consistono essenzialmente: 1) nell’avvio dell’esecuzione d’urgenza dell’appalto, da parte della stazione appaltante, pur in assenza di un contratto formalmente stipulato (art. 32, commi 13 e 8, del Codice); 2) nella violazione dell’effetto sospensivo automatico da parte della stazione appaltante; c) qualora dette forme di tutela vengano richieste direttamente dalla stazione appaltante resistente o dai controinteressati, per ottenere il prima possibile una pronuncia cautelare ad essi favorevole, che renda possibile la stipulazione del contratto. Ha ancora chiarito il Tar che la tutela cautelare d’urgenza (ante causam e/o monocratica) è certamente utilizzabile quando il ricorrente impugni atti diversi dall’aggiudicazione e quindi non si produca alcun effetto sospensivo automatico (il riferimento è alla impugnazione di bandi, sanzioni, iscrizioni nel casellario informatico, ecc.). La tutela cautelare collegiale tradizionale, invece, non è in discussione, posto che il comma 11 dell’art. 32 del Codice stabilisce testualmente che “se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell'art. 15, comma 4, c.p.a. o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare”. Alla tutela cautelare si applica la disciplina ordinaria di cui all’art. 55 c.p.a., ma con termini dimezzati, ai sensi dell’art. 119, comma 2, c.p.a. Si applicano altresì: il comma 8 bis dell’art. 120 c.p.a. (introdotto dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114); l’art. 9, commi 1 e 2 sexies, d.l. 12 settembre 2014, n. 133 (nel testo risultante dalla l. di conversione 11 novembre 2014, n. 164), che ha imposto limiti alla tutela cautelare nella materia degli appalti pubblici quando vi è pericolo per l’incolumità pubblica; infine, il comma 8 ter dell’art. 120 c.p.a., introdotto dall'art. 204, comma 1, lett. f), del Codice, in forza del quale “nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli artt. 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse a un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione”, così introducendo un nuovo onere motivazionale dei provvedimenti cautelari specifico per la materia degli appalti
Con riferimento al secondo dei c.d. sottosistemi processuali scaturente dall’introduzione di un rito c.d. superaccelerato ad opera dell’art. 204, comma 1, lett. b) e d), del Codice, in materia di impugnazione delle esclusioni e delle ammissioni, ha ricordato il Tar che il nuovo comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. stabilisce che “nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica”. Esso introduce una scansione precisa del procedimento giurisdizionale in quanto: a) il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza; b) le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima; c) la camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale; d) l'ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa; e) la nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Inoltre, non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo e l'appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione. La camera di consiglio deve essere tenuta entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”, senza che ciò possa essere mutato dalla richiesta di udienza pubblica formulata da una delle parti e potendo essere ammesso il differimento solo nei casi ivi previsti (istruttoria, termini a difesa, etc).
Il giudizio, quindi, è concepito come rito "immediato" che può diventare abbreviato solo in pochi casi limitati.
Fatte queste precisazioni, il Tar ha circoscritto l'ambito dell'indagine al rapporto tra nuovo rito superaccelerato e tutela cautelare, nella specie, monocratica, ex art. 56 c.p.a., perché è quella la cui concessione comporta obbligatoriamente (art. 56, comma 4 c.p.a.) la fissazione della camera di consiglio di cui all'art. 55, comma 5,  c.p.a. e, quindi, il prosieguo del giudizio secondo le forme “tradizionali” del giudizio cautelare ordinario che risultano materialmente incompatibili con il nuovo rito immediato superaccelerato. La tutela cautelare nel rito accelerato non è stata esclusa dal parere (1° aprile 2016, n. 855) reso dal Consiglio di Stato sullo schema di decreto legislativo recante il nuovo Codice dei contratti, che però non ha considerato la possibilità di richiesta al presidente di interventi di estrema urgenza o, addirittura, ante causa.
Da qui il lungo excursus dei giudici napoletani sull'evoluzione della tutela cautelare nella legislazione nazionale, passando attraverso le pronunce della Corte costituzionale, e soprattutto quelle della Corte di giustizia (i famosi casi Factortame, Zuckerfabrik, Atlanta).
Alla luce della chiarita necessità della tutela cautelare per assicurare l'effettività della giurisdizione anche in presenza di un rito accelerato, come quello previsto dai nuovi commi  2 bis e 6 bis dell'art. 120 c.p.a., il Tar è giunto alla conclusione che tale tutela sia comunque possibile e necessaria, nonostante le criticità rilevate, soprattutto dai primi commentatori e interpreti delle disposizioni in questione, in ordine all'obbligo di impugnativa immediata dei provvedimenti di aggiudicazione e esclusione indicati a fronte dell’assenza di un interesse concreto e attuale al ricorso.
Nel mettere in evidenza che a questa prima obiezione si potrebbe replicare che l'interesse strumentale ha assunto un peso maggiore dopo le sentenze Fastweb e Puligienica, il Tar campano ha sviscerato ulteriori criticità del nuovo rito, quali, sinteticamente: a) l'aver accomunato provvedimenti di esclusione e provvedimenti di ammissione, che sono categorie di atti che presentano effetti lesivi molto diversi, sicchè la disciplina sostanziale, anche per effetto dei vincoli del diritto europeo, non favorisce la netta distinzione tra la fase definitiva di cristallizzazione dei concorrenti ammessi e lo stadio successivo di valutazione, sicchè il sistema processuale "bifasico" risulta, rapportato alla disciplina sostanziale, difficilmente realizzabile; b) l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE (recepito dall'art. 80 del nuovo Codice), il quale stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura qualora risulti che si trovi, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 2 (condanne penali per reati espressamente tipizzati, e violazioni di obblighi fiscali); da questo si deduce che la fase di ammissione non si conclude necessariamente mediante l’adempimento agli obblighi di pubblicazione di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo, del Codice che espressamente stabilisce che “al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120 c.p.a., sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”, e 76 comma 3, in base al quale, contestualmente alla pubblicazione prevista dal comma 1 dell’art. 29,” è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti."; c) tale rito è circoscritto esclusivamente ai provvedimenti di esclusione e ammissione emessi “all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali” e quindi non sembra potersi applicare ai medesimi provvedimenti quando questi siano fondati su presupposti diversi da quelli di carattere soggettivo di cui all'art. 83 del Codice (il Tar ha ricordato che l’Adunanza Plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014 ha individuato le cause di esclusione, sotto un profilo funzionale, e sia pure nella vigenza del precedente Codice dei contratti, sulla scorta di due diversi criteri, di cui uno consiste nella  incertezza assoluta sul contenuto o provenienza dell’offerta, nella non integrità dei plichi o in altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da dimostrare in concreto la violazione del principio di segretezza delle offerte, sicchè in questi casi il rito superaccelerato non potrebbe applicarsi).
La disomogeneità del contenzioso de quo si estende anche alle ipotesi di impugnazione delle ammissioni, in quanto la contestazione di queste ultime involge solo parzialmente i requisiti di partecipazione sopra indicati, potendo avere riguardo ad ulteriori profili che l’art. 204 del Codice non ha assolutamente contemplato (a titolo esemplificativo, si pensi alla contestazione della intempestività della domanda di partecipazione alla gara; alla carenza di elementi essenziali dell’offerta) o con finalità diverse dalla contestazione dell’ammissione pure e semplice (per esempio, contestazione dell’ammissione altrui al fine di rideterminazione delle medie, oppure dell’ammissione del solo vincitore per ottenere lo scorrimento, come pure dell’ammissione di tutti gli altri concorrenti per ottenere la ripetizione della procedura).
Il Tar ha fatto anche un breve accenno al problema del contemperamento tra rito accelerato ex art. 6 bis e rito ordinario, in caso di impugnazione, uno actu, di provvedimenti assoggettati a riti differenti come, ad esempio, l’aggiudicazione definitiva e la precedente ammissione (citando, sul punto, Tar Bari n. 1367 del 2016).
 
(2) Secondo il Tar la possibilità di richiedere la tutela cautelare ante causam e, soprattutto, quella monocratica d’urgenza non può essere esclusa, e, anzi, deve essere garantita, anche nei casi di astratta ammissibilità del rito superaccelerato, in ragione del diritto di difesa delle parti, che può ritenersi soddisfatto, anche in chiave comunitaria (vedi Direttiva 2007/66/CE) solo se l’ordinamento consente al soggetto leso di valutare cognita causa se ne esistono i presupposti, senza costringerlo a proporre un ricorso “al buio”, che è quello che avverrebbe ora in quanto la durata delle diverse fasi di ammissione e selezione è disomogenea e non predeterminabile, per cui non vi è una sicura e rapida scansione cronologica del procedimento di verifica delle offerte. Ciò vale a maggior ragione nel caso di impugnazione delle ammissioni, che rappresentano la vera novità nonché criticità di applicazione del nuovo regime processuale, posto che per le esclusioni la necessità di una tutela cautelare immediata esiste da sempre.
Il Tar ha cercato di conciliare queste conclusioni con la legislazione vigente in cui la valutazione delle esigenze cautelari della parte ricorrente è fatta a monte dal legislatore, che ha di fatto previsto un sistema di definizione della controversia che lo stesso Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema di Codice dei contratti  il 1° aprile 2016, ha considerato idoneo a sopperire all’assenza di una apposita tutela cautelare (che non ha certamente escluso ma ha ritenuto pressochè superflua).
Ed è qui che i giudici napoletani, in modo alquanto innovativo ma logicamente coordinato con quanto illustrato, ipotizzano che la richiesta di misure cautelari debba essere motivata in senso rafforzato, dovendo la parte appositamente giustificare non solo i contenuti della richiesta (sotto un profilo delle esigenze cautelari così come previste dal Codice del processo), ma la ragione stessa della domanda proposta, la quale, di fatto, costituisce una deroga al sistema processuale superaccelerato del comma 6 bis e rimette al giudice il potere di dettare i tempi della prima fase del giudizio, che sembravano essergli stati sottratti dalla nuova disciplina. È quindi ipotizzabile, sempre in chiave armonizzatrice della nuova disciplina con i principi generali in materia di efficacia della tutela giurisdizionale mediante l’utilizzo delle misure cautelari, un onere motivazionale aggiuntivo dell’istanza cautelare in relazione alla deroga della normativa vigente, un onere aggiuntivo che esalti ancora di più l’estrema gravità del pregiudizio per giustificare, appunto, l’intervento del giudice a monte dell’instaurando processo. È infatti evidente che l’operare delle regole ordinarie di cui agli artt. 55 e ss. c.p.a. si ponga in contrasto con la disciplina di cui al comma 6 bis dell’art. 120, posto che è quanto meno difficile conciliare la fissazione della camera di consiglio “cautelare” con quella, a distanza di pochissimi giorni, di una camera di consiglio “camerale” sul medesimo oggetto, anche in ragione del fatto che il collegio ben potrebbe definire la causa già con sentenza in forma semplificata o rinviare di lì a massimo 45 giorni ad un’udienza pubblica, sempre definitiva, secondo il rito del comma 6 dell’art. 120 c.p.a.
Pertanto, fermo restando l’obbligo motivazionale sopra indicato, in questi casi il rito ordinario del comma 6 prevarrebbe, per ragioni logiche e anche temporali, su quello del comma 6 bis. Le forme di tutela cautelare richieste, tuttavia, sarebbero circoscritte a quelle d'urgenza ante causam e monocratiche, ciò perché il regime derogatorio sopra ipotizzato, unitamente all’obbligo motivazionale rinforzato, sarebbe ammissibile e legittimo solo laddove esso presenti caratteristiche di straordinarietà tali da consentire la deroga della disciplina processuale accelerata in ragione della superiore esigenza di tutela del diritto di difesa del ricorrente. Il tutto dovrà essere conciliato con il nuovo comma 8 ter dell'art. 120 c.p.a., sul quale il Tar napoletano non prende posizione perché non inerente al giudizio, ma che tende a ridimensionare in quanto parrebbe illogico che sia il giudice a valutare la concedibilità della tutela cautelare attraverso una prognosi sull’esito del giudizio, collegato al rinvio agli artt. 121, comma 1, e 122 c.p.a. (ed in particolare alla possibilità per il ricorrente di ottenere la tutela in forma specifica subentrando nel contratto), quando ci si trova nell’ambito di un giudizio contro ammissioni o esclusioni e ancora non si conosce quale concorrente sarà dichiarato aggiudicatario. È quindi ipotizzabile ritenere che la suddetta disposizione non si applichi al rito superaccelerato, perché presuppone comunque l’affidamento e forse addirittura l’esistenza di un contratto.
 
(3) Il Tar ha svolto un ulteriore interessante passaggio nel confrontare il rito superaccelerato con il rito elettorale del 129 c.p.a., cui il sistema del 6 bis è chiaramente ispirato sotto il profilo dell’anticipazione della tutela, pervenendo alla conclusione che le somiglianze tra i due sistemi si concentrano, e parimenti si esauriscono, proprio nella struttura bifasica del contenzioso, differenziandosene sotto altri aspetti, in quanto mentre nel procedimento elettorale la scansione legislativa è puntuale e coordinata con la disciplina processuale, questo non avviene nel procedimento di aggiudicazione; inoltre, per giurisprudenza pacifica, nel procedimento ex art. 129 c.p.a. non sono ammissibili ricorsi contro ammissioni di candidati concorrenti, salvo il caso di confondibilità dei contrassegni. Pertanto, mentre la fase del procedimento elettorale preparatorio, che si concretizza essenzialmente nella presentazione delle liste, è certamente qualificabile come fase a “chiusura certa”, non così è per quanto riguarda le fasi di svolgimento della procedura di gara. Poiché il legislatore del 2016 non ha correttamente recepito l'art. 56 della Direttiva 24/2014, nell’attuale sistema degli appalti non sembra esservi una fase di ammissione delle offerte che possa concludersi con un provvedimento definitivo e tombale, seguito da una possibile “omologa” da parte del giudice, e questo a differenza del procedimento elettorale, dove la fase preparatoria e di presentazione delle liste è completamente separata da quella relativa allo svolgimento della competizione elettorale. In conclusione, perdurando quello che i primi commenti alla disciplina de quo hanno definito “dovere di controllo aperto”, da parte della stazione appaltante, almeno sino alla aggiudicazione, e in assenza di una sicura e rapida scansione cronologica del procedimento di verifica delle offerte, è evidente che le analogie tra il rito superaccelerato in materia di appalti e il rito elettorale terminano rapidamente. Pertanto, l’assenza di previsione di una tutela cautelare anche d’urgenza in quest’ultimo giudizio non può fare da viatico per ipotizzare che la medesima sorte tocchi al nuovo rito appalti, posto che molto diverse si presentano le fasi della procedura e, di conseguenza, le situazioni soggettive meritevoli di tutela giurisdizionale in tutte le sue varie forme.