L’accesso ex art. 79, comma 5-quater, aggiunto dall’art. 2, comma l, lett. d), d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 ha istituito una ipotesi di accesso nello specifico settore delle gare pubbliche, con caratteristiche di specialità rispetto all’accesso ordinario all’epoca vigente ex art. 22 e ss. L. n. 241-1990 del quale, purtroppo, non permane alcuna traccia nel d.lgs. 50/2016.

Secondo la disciplina in esame "[…] l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo, è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi, mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13".

I caratteri differenziali rispetto a quanto previsto dalla L. n. 241-1990 sono evidenti, poiché non occorre istanza; non occorre quindi un provvedimento di ammissione; il titolo all’accesso è esclusivamente nella legge; non occorre formale esplicitazione di legittimazione all’accesso; non occorre formale dimostrazione di interesse; non è assegnato all’Amministrazione un termine per la risposta; non è imposta nessuna previa informativa ai controinteressati per l’eventuale opposizione; l’accesso è garantito per legge “durante tutto l’orario in cui l’Ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio”.

Il comma 5-quater in esame, in particolare, specifica che “L’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’art. 13”.

La mancata previsione di tale disposizione nel "nuovo" codice degli appalti riconduce l'intera materia dell'accesso documentale sotto la regolamentazione della ben nota l.n. 241/1990. Si tratta di un depotenziamento dell'indice di conoscibilità dell'operato della P.A. solo in parte bilanciato dall'istituto dell'accesso generalizzato ex art. 5 c. 2 d.lgs. 33/2013 novellato. Torna, pertanto, in capo alle imprese partecipanti alla gara pubblica l'obbligo di produrre idonea istanza di accesso ed evidenziare la motivazione sufficiente a giustificare l'ostensione di documenti che possono contenere dati personali o protetti da disposizioni legislative diverse (vedasi Know how, brevetti, ecc...). Soprattutto viene meno l'obbligo per la P.A. di consentire l'accesso documentale entro il termine "veloce" di 10 giorni permanendo, esclusivamente, l'obbligo di riscontro con provvedimento motivato entro 30 gg. dalla formale richiesta.

Come già sopra indicato non occorre la notifica ai controinteressati per l’eventuale opposizione all’accesso in quanto la partecipazione alla competizione comporta che il candidato o concorrente accetta implicitamente le regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, confermando che all’interno della procedura concorsuale dell’evidenza pubblica il partecipante non potrebbe dedurre la tutela alla “riservatezza” a discapito della “trasparenza”. Si esplicita, in tale misura, il principio di ordine generale in base al quale il partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, compresa l’offerta presentata dall’impresa, costituendo una eccezione, debitamente comprovata dall’interessato, il limite ad alcune parti dell’offerta.

Tale conclusione trova ragione nel fatto che la partecipazione ad una gara comporta a titolo esemplificativo che l’offerta tecnico progettuale fuoriesca dalla sfera di dominio riservata dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto all’offerta delle altre concorrenti, con la conseguenza che la concorrente non aggiudicataria che vi abbia interesse può accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi senza che possano essere opposti motivi di “riservatezza”: è sempre consentito l’accesso (pur nello stretto necessario), anche se sono in gioco interessi tecnici e commerciali, quando ciò sia funzionale alla difesa in giudizio in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso: l’esigenza di “riservatezza” è recessiva di fronte all’accesso, laddove il diritto sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse, al più, la stazione appaltante potrà intervenire con opportuni accorgimenti (cancellature o omissis), in relazione alle eventuali parti dell’offerta idonee a rivelare i segreti.