APPALTI: illegittima esclusione motivata per "eccesso di formalismo"

letto 699 voltepubblicato il 26/03/2018 - 08:38 nel blog di Simone Chiarelli, in FORUM APPALTI, Partecipazione

Procura indica VECCHIO CODICE: esclusione illegittima per "eccesso di formalismo"

TAR SICILIA – PALERMO, SEZ. III – sentenza 16 marzo 2018 n. 628

FATTO e DIRITTO

A. – Con il ricorso in esame, ritualmente notificato e depositato, la società PricewaterhouseCoopers S.p.a. (d’ora in poi solo “PwC”) ha impugnato gli atti della procedura negoziata indetta dalla Fondazione Teatro Massimo di Palermo, ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. B), del d. lgs, n. 50/2016, per l’affidamento dell’attività di revisione legale dei conti della Fondazione per il triennio 2017-2019 e di altre attività connesse a norma del d. lgs. n. 39/2010.

Contesta, in particolare, i verbali di gara nella parte in cui è stata disposta la sua esclusione dalla partecipazione, in quanto la procura notarile rilasciata al rappresentante nell’anno 2015, ai fini della sottoscrizione e presentazione di offerta in procedure di gara, fa specifico riferimento esclusivamente al d. lgs. n. 163/2006 e alle direttive comunitarie del 2004.

Per contro, la procedura di gara in interesse è stata indetta ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. B), del d. lgs. n. 50/2016; e l’esclusione si è basata anche sulla presunta autonomia e indipendenza dei due corpi normativi (d. lgs. n. 163/2006; d. lgs. n. 50/2016); derivandone, ad avviso del seggio di gara, che la procura notarile allegata alla domanda di partecipazione non potesse ritenersi valida ai fini della presentazione dell’offerta di PwC.

Impugna, quindi, il verbale di esclusione e la relativa comunicazione, deducendo l’articolata censura di Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83, D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis. Violazione e falsa applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’articolo 83, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016. Travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti. Difetto di istruttoria. Illogicità manifesta.

Sostiene PwC che la procura conferita al soggetto che ha sottoscritto gli atti di gara ricomprenderebbe gli elementi essenziali del contratto da stipulare, avente la medesima natura e qualificazione giuridica; e che tale procura notarile presenterebbe un oggetto particolarmente ampio, tale da ricomprendere anche la procedura negoziata in interesse.

Sostiene, inoltre, l’illegittima mancata applicazione del soccorso istruttorio, chiedendo anche, ove necessario, la nullità della clausola contenuta nel disciplinare di gara per contrasto con l’art. 83, co. 8, del d. lgs. n. 50/2016.

Ha, quindi, chiesto, previa adozione della misura cautelare anche interinale, l’annullamento della propria esclusione, nonché, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente al subentro.

In via subordinata, ha chiesto il risarcimento del danno per equivalente; con vittoria di spese.

B – Con decreto n. 150/2018 è stata accolta l’istanza di misure cautelari monocratiche ai fini dell’ammissione con riserva della ricorrente alla partecipazione alla procedura.

C – Si è costituita in giudizio la Fondazione Teatro Massimo di Palermo.

D – Alla camera di consiglio del giorno 13 marzo 2018, fissata con il suddetto decreto presidenziale per la trattazione collegiale dell’istanza cautelare, il Presidente del Collegio ha dato avviso alle parti, presenti come da verbale, della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; e il ricorso è stato posto in decisione.

E – Ritiene preliminarmente il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. ed adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio in occasione della predetta udienza; coerentemente, peraltro, con quanto previsto dall’art. 120 cod. proc. amm..

F – Nel merito, ritiene il Collegio, nel confermare l’impianto motivazionale del decreto cautelare, che il ricorso è fondato.

Deve, in particolare, rilevarsi che la disposta esclusione appare improntata ad un eccessivo formalismo, per le seguenti considerazioni:

a) sia il d. lgs. n. 163/2006 – richiamato nella procura notarile rilasciata al sottoscrittore della domanda di partecipazione di PwC – sia il d. lgs. n. 50/2016 disciplinano i contratti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere (cfr. art. 1 di entrambi i Codici);

b) la procedura negoziata – la quale prevede l’invito di un certo numero di operatori – non costituisce un istituto innovativo, bensì rinveniva sostanzialmente la propria disciplina anche nel precedente Codice dei contratti pubblici, avuto riguardo, in particolare, alle tradizionali procedure in economia di cui all’art. 125 del d. lgs. n. 163/2006;

c) sebbene la nuova procedura negoziata non sia perfettamente aderente al tradizionale istituto del cottimo fiduciario, viene comunque in rilievo una procedura di scelta del contraente sostanzialmente già nota, nelle sue caratteristiche e nei suo tratti essenziali, agli operatori del settore.

A quanto finora rilevato deve aggiungersi che, nel caso in esame, il procuratore della ricorrente ha avuto conferito un mandato molto ampio (v. procura in atti); sicché la procura notarile – nel fare riferimento alle “successive modifiche e integrazioni” rispetto al d. lgs. n. 163/2006 e alle direttive 2004/18 CE e 2004/17 CE – ben può essere intesa come riferita alle successive disposizioni, comunitarie e italiane, che disciplinano i contratti pubblici e le relative procedure di affidamento; e la diversa terminologia utilizzata non pare incidere sulla sostanza del potere rappresentativo.

Quanto finora esposto e rilevato rende ininfluente l’esame della censura mossa avverso il disciplinare di gara, atteso che nessun soccorso istruttorio si rendeva necessario rispetto al contenuto della procura notarile depositata da PwC.

Conclusivamente, il ricorso, in quanto fondato, deve essere accolto nei sensi sopra precisati e, per l’effetto, devono essere annullati: a) il verbale di gara pubblica del 2 febbraio 2018 nella parte in cui è stata formulata una riserva all’ammissione della ricorrente alla gara; b) il verbale di seduta riservata del 13 febbraio 2018, nella parte relativa all’esclusione dalla gara di PwC.

Resta, naturalmente, assorbita, la domanda di risarcimento del danno per equivalente.

G – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i verbali di gara impugnati nei sensi di cui in motivazione.