SANZIONE ACCESSORIA può essere introdotta anche con ordinanza sindacale

letto 1163 voltepubblicato il 29/03/2018 - 08:59 nel blog di Simone Chiarelli, in Disciplina delle attività produttive (SUAP e non solo), Sviluppo Locale

SANZIONE ACCESSORIA può essere introdotta anche con ordinanza sindacale

Con un ragionamento "al limite" il Consiglio di Stato ritiene che "il fine giustifichi i mezzi" in materia di GIOCHI LECITI in quanto la sola sanzione pecuniaria può non garantire la tutela degli interessi pubblici e pertanto ritiene LEGITTIMA la previsione di sanzioni accessorie con ordinanza sindacale (praeter legem), anche relative alla chiusura per reiterazione di illeciti.

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Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1933/2018

Pubblicato il 28/03/2018
N. 01933/2018REG.PROV.COLL.
N. 03783/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3783 del 2017, proposto da:
XXXX S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Cino Benelli, con domicilio eletto presso l’avvocato Federico Mazzella in Roma, Lungotevere Sanzio, n. 1;
contro

Comune di Mantova, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sara Magotti e Orlando Sivieri, con domicilio eletto presso l’avvocato Orlando Sivieri in Roma, via Cosseria, n. 5;
per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Sezione Staccata di Brescia, Sez. II n. 450/2017, resa tra le parti, concernente il provvedimento di sospensione del funzionamento degli apparecchi per intrattenimento e svago con vincita in danaro dall’11 al 15 ottobre 2016;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Mantova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Botto, su delega dell'avv. Benelli, e Orlando Sivieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La S.r.l. XXXX, che gestisce, previa regolare autorizzazione, il gioco del bingo presso l’esercizio sito nel Comune di Mantova, via Acerbi, n. 37, dopo aver premesso che il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 2519 del 13 giugno 2016 aveva confermato la sentenza del TAR per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 1326 del 2015, di rigetto del suo ricorso avverso la sola parte precettiva (e non anche quella sanzionatoria) dell’ordinanza del Sindaco di Mantova n. PS 50/39/2015 del 10 marzo 2015, recante limitazioni orari al funzionamento degli apparecchi da gioco, esponeva che: a) nelle more di quel giudizio personale della Polizia Locale di Mantova aveva elevato n. 4 verbali di accertamento di violazione della citata ordinanza sindacale; b) all’esito del relativo procedimento, il Comune aveva emesso n. 4 ordinanze di applicazione di sanzione pecuniaria, successivamente annullate dal Giudice di Pace con sentenza n. 551/2016; c) con ulteriore ordinanza n. 204 del 6 ottobre 2016, il Comune, richiamando i suddetti verbali, aveva disposto la sospensione del funzionamento degli apparecchi da gioco per cinque giorni, dall’11 al 15 ottobre 2016; d) malgradi la richiesta di annullamento in autotutela, il Comune aveva confermato il precedente provvedimento, con differimento della sospensione dal 25 ottobre 2016 al 29 ottobre 2016.

2. La predetta società impugnava quindi dinanzi alla sezione staccata di Brescia del tribunale amministrativo della Lombardia le ordinanze sindacali n. PS 50/39/2015 e n. 204/2016, nonché gli ulteriori atti in epigrafe indicati, lamentando: 1) violazione degli artt. 23 e 41 Cost., dell’art. 1 legge 689 del 1981 e degli artt. 7 bis e 50 del TUEL; 2) violazione degli artt. 18 e ss. della legge n. 689 del 1981.

Resisteva il Comune di Mantova, eccependo la tardività dell’impugnazione dell’ordinanza sindacale n. PS 50/39/2015, autonomamente lesiva, e la conseguente inammissibilità dell’impugnazione degli atti esecutivi, tra cui anche l’ordinanza n. 204/2016, ed insistendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato.

3. L’adito tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, prescindendo dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune, ha respinto il ricorso, ritenendo infondati i motivi di censura.

In particolare ha osservato che: a) il Comune di Mantova aveva regolamentato con la ordinanza n. PS 50/39/2015 del 10 marzo 2015 gli orari di esercizio delle sale giochi autorizzate ex art. 86 TULPS e del funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, del medesimo testo unico, prevedendo, in caso di violazione, sanzioni amministrative pecuniarie e, in caso di particolare gravità e recidiva, la sanzione accessoria della sospensione dell’attività per un periodo da uno a cinque giorni; b) a seguito di controlli effettuati nei locali gestiti dalla ricorrente, era stato accertato il funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro in orari non consentiti dalla ricordata ordinanza sindacale, così che erano state applicate le sanzioni pecuniarie ed anche la sanzione della sospensione dell’attività, stante la recidiva (ordinanza n. 204/2016); c) non poteva dubitarsi la sussistenza del potere del Comune di regolamentare gli orari di esercizio delle sale giochi autorizzate e del funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro; d) la disposizione dell’art. 10 del TULPS (R.D. 18 giugno 1931, n. 773), secondo cui “Le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento, nel caso di abuso della persona autorizzata”, era utilizzabile non solo dal Questore per abuso di licenze di pubblica sicurezza, ma anche dall’amministrazione comunale per sanzionare ipotesi di abuso delle licenze di somministrazione di alimenti e bevande; e) conseguentemente l’impugnata sanzione della sospensione, irrogata dall’amministrazione a seguito della accertata e reiterata violazione - non contestata - delle prescrizioni relative agli orari di funzionamento degli apparecchi con vincita in denaro, era legittima in quanto trovava adeguata copertura in una in fonte di rango primario; erano sotto questo profilo infondate le censure di violazione del principio di legalità ex art. 1 legge n. 689 del 1981 e dell’art. 23 della Costituzione, aggiungendo che la sospensione contestata era disgiunta dalla sanzione pecuniaria ed era prevista per ipotesi di particolare gravità e recidiva, come nel caso in esame.

4. Con rituale e tempestivo atto di appello notificato il 22 maggio 2017 la XXXX ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità laddove aveva individuato il potere comunale di sospendere la licenza nell’art. 10 del T.U.L.P.S., giacché tale potere dovere ricollegarsi esclusivamente all’organo che aveva rilasciato la licenza, ovverosia al Questore; l’ente locale avrebbe potuto intervenire nella fattispecie de qua solamente utilizzando in astratto il potere ex art. 50 T.U.E.L., che tuttavia non era pertinente alla fattispecie concreta, attenendo a situazioni tutelate dall’art. 32 e pertanto non estensibile alla materia sanzionatoria; d’altra parte non erano rintracciabili nell’ordinamento altre fonti che consentissero l’intervento comunale in fattispecie consimili, mentre l’art. 50 T.U.E.L. permetteva all’autorità comunale di disciplinare gli orari di funzionamento degli apparecchi da gioco lecito e di irrogare sanzioni pecuniarie, ma non di intervenire sulla licenza.

Il Comune di Mantova si è costituito in giudizio, sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.

5.Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2017 la causa è passata in decisione.

6. Ai fini della decisione della controversia è necessario premettere quanto segue.

6.1. In punto di fatto deve precisarsi che sono oggetto di contestazione: a) l’ordinanza sindacale del Comune di Mantova PS 50/39/2015 del 10 marzo 2015 (recante “Disciplina comunale degli orari di esercizio delle sale da giochi autorizzate ai sensi dell’art. 86 del TULPS e degli orari di funzionamento degli apparecchi con vincita in danaro di cui all’art. 110, 6° comma, installati negli esercizi autorizzati ai sensi degli artt. 86 e 88 del TULPS”), nella parte in cui dispone tra l’altro che la sua violazione, oltre a comportare la sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di €. 250,00 ad un massimo di €. 500,00, ai sensi dell’art. 7 bis del D. Lgs. n. 267/2000, determinerà “in caso di particolare gravità e recidiva…per un periodo da uno a cinque giorni, la sanzione accessoria della sospensione dell’attività delle sale giochi autorizzate ex art. 86 ovvero la sospensione del funzionamento degli apparecchi di intrattenimento e svago con vincita in denaro di cui all’art. 110, comma 6, TULPS, collocati in altre tipologie di esercizi (commerciali, locali o punti di offerta del gioco) ai sensi degli artt. 86 e 88 TULPS”; b) le ordinanze (applicative della ricordata disciplina sindacale) n. 204 del 6 ottobre 2015 (recante la “sospensione del funzionamento degli apparecchi con vincita in danaro di cui all’art. 110 comma 6 del TULPS, collocati presso la sala raccolta scommesse ubicata in via Acerbi n. 37) e n. PG 2145372015 del 19 ottobre 2015 (meramente confermativa della precedente, salvo il differimento della decorrenza della sospensione).

Deve aggiungersi per completezza che l’ordinanza sindacale PS 50/39/2015 del 10 marzo 2015 prevede espressamente, ai fini dell’applicazione della sanzione accessoria della sospensione dell’attività delle sale giochi autorizzate che “la recidiva si verifica qualora la violazione delle disposizioni sia stata commessa per due volte in un anno, anche se il responsabile ha proceduto al pagamento della sanzione mediante oblazione ai sensi dell’art. 16 della legge 24/11/1981 n. 689 e successive modificazioni e integrazioni”.

L’appellante sostiene l’illegittimità proprio della previsione della sanzione amministrativa accessoria in caso di recidiva per violazione del principio di riserva di legge in materia sanzionatoria, non essendo detta previsione assistita da puntuale previsione legislativa; conseguentemente nega la correttezza della sentenza impugnata che apoditticamente avrebbe fondato il potere sanzionatorio (accessorio) sindacale nell’art. 10 del T.U.L.P.S..

6.2. Ciò premesso in punto di fatto deve osservarsi che le problematiche concernenti la disciplina degli orari di apertura e funzionamento delle sale gioco autorizzate costituiscono un terreno particolarmente sensibile e delicato nel quale confluiscono e devono essere adeguatamente misurati una pluralità di interessi, sia privati (dei gestori delle predette sale che, in quanto titolari di una concessione con l’amministrazione finanziaria e di una specifica autorizzazione di polizia, tendono a perseguire la massimizzazione dei loro profitti per ottenere la remunerazione dei loro investimenti economici attraverso la più ampia durata giornaliera dell’apertura dell’esercizio, invocando i principi costituzionali di libertà di iniziativa economica e di libera concorrenza e sul piano più strettamente il principio dell’affidamento, ingenerato proprio dal rilascio dei titoli, concessorio e autorizzatorio, necessari alla tenuta delle sale da gioco), sia soprattutto pubblici e generali, non contenuti in quelli economico – finanziari (tutelati dalla concessione) o relativi alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica (tutelati dall’autorizzazione questorile), ma estesi anche alla quiete pubblica (in ragione dei non improbabili disagi derivanti dalla collocazione delle sale gioco in determinate zone cittadine più o meno densamente abitate a causa del possibile congestionamento del traffico o dell’affollamento dei frequentatori) e alla salute pubblica, quest’ultima in relazione al pericoloso fenomeno, sempre più evidente, della ludopatia.

Investita, tra l’altro, della questione della legittimità costituzionale (sollevata dal TAR Piemonte) della questione di legittimità costituzionale – con riferimento agli artt. 32 e 118 della Costituzione - degli artt. 42 e 50, comma 7, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 167, nonché dell’art. 31, comma 2, del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2011, n. 241, nella parte in cui tali disposizioni non prevedono la competenza dei Comuni ad adottare atti normativi e provvedimentali volti a limitare l’uso degli apparecchi da gioco di cui al comma 6 dell’art. 110 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, in ogni esercizio a ciò autorizzato ai sensi dell’art. 86 dello stesso r.d. n. 773 del 1931, la Corte Costituzionale con la sentenza 18 luglio 2014, n. 220, nel dichiararla inammissibile, ha sottolineato che “…l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, sia di legittimità, sia di merito, ha elaborato un’interpretazione dell’art. 50, comma 7, del d. lgs. n. 267 del 2000, compatibile con i principi costituzionali evocati, nel senso di ritenere che la stessa disposizione censurata fornisca un fondamento legislativo al potere sindacale in questione”, evidenziando che in forza della generale previsione del predetto art. 50, comma 7, “…il sindaco può disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano istallate apparecchiature per il gioco e che ciò può fare per esigenze di tutela della salute, della quiete pubblica, ovvero della circolazione stradale”.

Nella predetta sentenza la Corte ha anche osservato, sotto altro concorrente profilo, che “…il potere di limitare la distribuzione sul territorio delle sale da gioco attraverso l’imposizione di distanze minime rispetto ai cosiddetti luoghi sensibili, potrebbe altresì essere ricondotto alla potestà degli enti locali in materia di pianificazione e governo del territorio, rispetto al quale la Costituzione e la legge ordinaria conferiscono al Comune le relative funzioni”, non mancando di richiamare al riguardo l’avviso di questo Consiglio di Stato secondo cui “l’esercizio del potere di pianificazione non può essere inteso solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma deve essere costruito come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti (sentenza n. 2710 del 2012).

Ancora la Corte Costituzionale con la sentenza 11 maggio 2017, n. 108, investita della questione di legittimità costituzionale, con riferimento all’art. 117, commi secondo, lett. h) e terzo, della Costituzione, dell’art. 7 della legge regionale della Puglia 13 dicembre 2013, n. 43 (recante “Contrasto alla diffusione del gioco d’azzardo patologico GAP”) nella parte in cui vieta il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di sale da gioco e all’installazione di apparecchi da gioco nel caso di ubicazione a distanza inferiore a cinquecento metri pedonali dai cosiddetti luoghi sensibili ivi indicati, ha tra l’altro evidenziato che “…il legislatore pugliese non è intervenuto per contrastare il gioco illegale, né per disciplinare direttamente le modalità di installazione e di utilizzo degli apparecchi da gioco leciti e nemmeno per individuare i giochi leciti: aspetti che – come posto in evidenza dalle citate sentenze n. 72 del 2010 e n. 237 del 2006 – ricadono nell’ambito della materia <<ordine pubblico e sicurezza>>, la quale attiene alla prevenzione dei reati ed al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso quale <<complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi primari sui quali si regge la civile convivenza nella comunità nazionale>>, ma piuttosto per “…evitare la prossimità delle sale degli apparecchi da gioco a determinati luoghi, ove si radunano soggetti ritenuti psicologicamente più esposti all’illusione di conseguire vincite e facili guadagni e, quindi, al rischio di cadere vittime della “dipendenza da gioco d’azzardo”. Ha rilevato la sentenza che “la disposizione in esame persegue, pertanto, in via preminente finalità di carattere socio – sanitario, estranee alla materia della tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza, e rientranti piuttosto nella materia della legislazione concorrente <<tutela della salute pubblica>> (art. 117, terzo comma, Cost.), nella quale la regione può legiferare nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale”. Ha ancora aggiunto che non è decisivo, ai fini di escludere la competenza legislativa regionale nel caso di specie la circostanza “…che la norma censurata inciderebbe su esercizi commerciali, quali quelli che accettano scommesse, soggetti al controllo dell’autorità di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 88 del TULPS – controllo finalizzato alla prevenzione dei reati e alla tutela dell’ordine pubblico – finendo, così, per interferire indebitamente con questo stesso regime autorizzatorio. La norma regionale si muove su un piano distinto da quello del TULPS. Per quanto si è detto, essa non mira a contrastare i fenomeni criminosi e le turbative dell’ordine pubblico collegati al mondo del gioco e delle scommesse, ma si preoccupa, <<piuttosto, delle conseguenze sociali dell’offerta dei giochi su fasce di consumatori psicologicamente più deboli>>, segnatamente in termini di prevenzione di <<forme di gioco cosiddetto compulsivo>> (sentenza n. 300 del 2011). In quest’ottica, la circostanza che l’autorità comunale, facendo applicazione della disposizione censurata, possa inibire l’esercizio di una attività pure autorizzata dal questore….non implica alcuna interferenza con le diverse valutazione demandate all’autorità di pubblica sicurezza”.

6.4. Anche la giurisprudenza amministrativa in materia ha ormai univocamente chiarito che la previsione contenuta nell’art. 50, comma 7, del d.lgs. n. 267/2000, ha carattere generale, riconoscendo pertanto al sindaco il potere di disciplinare gli orari delle sale da gioco o di accensione e spegnimento degli apparecchi durante l'orario di apertura degli esercizi, in cui i medesimi sono installati, puntualizzando che un simile potere non interferisce con quello degli organi statali preposti alla tutela dell'ordine e della sicurezza, atteso che la competenza di questi ha ad oggetto rilevanti aspetti di pubblica sicurezza, mentre quella del Sindaco concerne in senso lato gli interessi generali della comunità locale, con la conseguenza che le rispettive competenze operano su piani diversi e non è configurabile alcuna violazione dell'art. 117, comma 2, lett. h), Cost. (Cons. Stato, 1° agosto 2015, n. 3778; Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 2015, n. 4784; 22 ottobre 2015, n. 4861; in tema di distanze delle sale da gioco dai c.d. luoghi sensibili, Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3138).

6.5. Sulla scorta della delineata evoluzione giurisprudenziale deve ammettersi che, come già in precedenza accennato, nella materia dei giochi e delle scommesse lecite sussistono, oltre agli interessi tipicamente privati sopra evidenziati, una pluralità di interessi pubblici e generali, che possono essere individuati in quello dell’interesse economico – finanziario ed alla corretta gestione della concessione; in quello alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, finalizzato alla prevenzione dei reati, ricollegabile all’autorizzazione questorile; in quello alla quiete pubblico ed alla tutela della salute e più in generale complessivamente ad un ambiente cittadino salubre.

La tutela di tali diversi interessi risulta congruamente affidata a diversi poteri pubblici (l’amministrazione finanziaria per quanto riguarda l’aspetto concessorio; l’autorità di pubblica sicurezza – questore, per quanto riguarda l’aspetto autorizzatorio; l’autorità sindacale per quanto riguarda la salubrità dell’ambiente cittadino) che non confliggono tra loro proprio per le diversità finalità che essi perseguono e cui le rispettive competenze sono orientate.

7. Così delineato il complesso sistema di tutela degli interessi pubblici e generali che insistono nella materia dei giochi e scommesse ed evidenziato in capo al sindaco, ai sensi dell’art. 50, comma 7, del D. Lgs. n. 267 del 2000, il potere di disciplinare l’orario di apertura delle sale da gioco e di funzionamento degli apparecchi con vincite in danaro, con la precisazione che tale disciplina si riferisce all’aspetto della tutela della quiete pubblica e della salute pubblica (c.d. interesse ad un ambiente cittadino salubre), così da non interferisce con (ed anzi essere estraneo al) diverso profilo dell’ordine e della sicurezza pubblica (che attiene alla prevenzione dei reati e la cui tutela appartiene al questore), deve logicamente e giuridicamente affermarsi la sussistenza anche di un corrispondente potere sanzionatorio, che sia effettivo e dunque non meramente simbolico o sproporzionato, in modo da garantire l’effettività della stessa disciplina sindacale; così come permane in capo ad esso l’ordinario potere di amministrativa attiva, vale a dire di cura diretta dell’interesse pubblico con le misure che possano di volta in volta essere più convenienti.

7.1. Invero una disciplina imperfetta, da un lato senza alcuna proporzionata sanzione e dell’altro senza – al contempo – misure di cura diretta dell’interesse pubblico, negherebbe da un lato la cogenza soggettiva delle prescrizioni, dall’altro l’essenza della funzione amministrativa che prescinde dai comportamenti indebiti e che è orientata oggettivamente a curare l’interesse pubblico. Il che tradirebbe lo sforzo ricostruttivo operato dal giudice delle leggi e dalla giurisprudenza amministrativa di riconoscere in capo al sindaco – nell’ambito del potere sindacale di ordinanza di cui all’art. 50, comma 7, del D. Lgs. n. 267 del 2000 - il potere/dovere di tutelare l’interesse alla salubrità dell’ambiente cittadino (sub specie di interesse alla quiete pubblica e interesse alla salute pubblica) e sotto un profilo sistematico istituzionale di fatto irrazionalmente negherebbe (e su un terreno così sensibile e delicati quale quello in questione) la capacità che la legge attribuisce ai sindaci per dare espressione all’interesse generale dei cittadini e della idoneità dell’autorità comunale di cogliere, apprezzare, garantire e tutelare i precipui interessi del territorio.

7.2. Proprio per la necessità di un’azione complessiva di realizzazione effettiva di quanto appena detto, la sanzione dev’essere ragionevole, efficace, dotata di un sicuro carattere afflittivo e dunque di deterrenza.

Ma per quanto concerne la cura effettiva e concreta dell’interesse pubblico la mera sanzione pecuniaria amministrativa non appare e non è uno strumento di suo sufficiente a realizzare davvero l’interesse cui presiede: se la sanzione, in rispetto del principio di legalità, trova adeguata e sicura copertura nell’art. 7 bis, comma 2, del D. Lgs. n. 267 del 2000, a tenore del quale “La sanzione amministrativa di cui al comma 1 si applica anche alle violazioni alle ordinanze adottate dal sindaco e dal presidente della provincia sulla base di disposizione di legge, ovvero di specifiche norme regolamentari”, resta d’altra parte evidente che la mera sanzione pecuniaria prevista dal citato comma 1 dell’art. 7-bis (“Salvo diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 25 euro a 500 euro”) non spieghi alcun reale effetto ripristinatorio delle oggettive esigenze pubbliche poste dalle ordinanze sindacali sugli orari di apertura delle sale da gioco e scommesse e sul funzionamento degli apparecchi con vincita in danaro: del resto a nessuno sfugge che, se tutto si riducesse e si limitasse alla detta sanzione, fatalmente sarebbe agevolata una logica strettamente economica del rapporto costi/benefici, sicché il medio concessionario o titolare di sala giochi o degli apparecchi con vincite in danaro sarebbe facilmente indotto ad assumere il rischio e il relativamente tenue costo per la violazione dell’ordinanza sindacale consistente nel solo pagare la sanzione amministrativa (di importo mediamente assai contenuto) a fronte di un più elevato guadagno derivante dall’utilizzo della sala gioco o dal funzionamento degli apparecchi da gioco: conseguendo così gli inammissibili effetti pratici di una sanatoria a modesto onere economico. Non v’è chi non veda come un siffatto risultato anziché realizzare, neghi alla radice la cura dell’interesse pubblico.

7.3. Deve dunque riconoscersi la necessità, sotto il profilo logico – sistematico, che la reiterata violazione della disciplina sindacale degli orari di apertura delle sale da gioco e di funzionamento degli apparecchi con vincite in danaro, sia accompagnata da una misura ulteriore e diversa dalla sanzione pecuniaria: una misura, cioè, di cura diretta dell’interesse pubblico, che prescinda dal soggetto e che guardi all’oggetti, e che vada ad incidere direttamente e immediatamente sull’attività (del gioco e del funzionamento degli apparecchi di gioco), sospendendola per un tempo ragionevole, adeguato e idoneo.

Una tale misura – che a ben vedere esprime un potere di amministrazione attiva perché è a cura diretta e immediata dei detti interessi della collettività prima ancora che a retribuzione di una condotta individuale che li lede - ben può dalla discrezionalità comunale essere individuata, come avvenuto nel caso di specie, nella preannunciata sospensione dell’attività per un periodo massimo di cinque giorni, tempo che risulta significativo, adeguato e proporzionato, idoneo ad un tempo a garantire un reale effetto di deterrenza ed il carattere di afflittività, contemperando in modo non irragionevole l’interesse sanzionatorio dell’autorità sindacale ed il principio della libertà d’iniziativa economica

Rispetto a tale misura occorre tuttavia verificare il rispetto del principio di legalità e cioè se la sua previsione, da parte dell’ordinanza sindacale, sia garantita da una previsione di rango legislativo che l’ammette.

7.4. Al riguardo, ad avviso della Sezione, l’esercizio di una sala giochi e scommesse o di un locale con apparecchi con vincite in danaro (muniti ovviamente della regolare autorizzazione questorile) ben rientra nella categoria delle “sale pubbliche da bigliardi o per altri giuochi leciti” che ai sensi del comma 1, dell’art. 86 del T.U.L.P.S. (r.d. 18 giugno 1931, n. 773) “…non possono esercitarsi senza licenza del questore…”.

L’art. 19, comma 1, del D.P.R. n. 616 del 1977 (“Attuazione della delega di cui all’art. 1 della l. 22/7/1975, n. 382) ha poi attribuito ai Comuni le funzioni di cui al T.U.L.P.S., tra cui al n. [8)] “la licenza per alberghi, compresi quelli diurni, locande, pensioni, trattorie, osterie, caffè ed altri esercizi in cui si vendono o consumano bevande non alcooliche, sale pubbliche per biliardi o per altri giuochi leciti, stabilimenti di bagni, esercizi di rimessa di autoveicoli o di vetture e simili di cui all’art. 86”.

Il quarto comma del predetto articolo 19 ha previsto che “I provvedimenti di cui ai numeri 5), 6), 7), [8)] , 9), 11), 13), 14), 15) e 17) sono adottati previa comunicazione al prefetto e devono essere sospesi, annullati o revocati per motivata richiesta dello stesso”, ma al riguardo deve sottolinearsi che la Corte Costituzionale con la sentenza 24 marzo 1987, n. 77, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del predetto quarto comma nella parte in cui non limita i poteri del prefetto, ivi previsti, esclusivamente alle esigenze di pubblica sicurezza, nonché del successivo quinto comma.

Per completezza deve rilevarsi che l’art. 164 del D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 112 (“Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59” ha poi abrogato: c) l'articolo 19, comma 1, numero 3), del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616; d) l'articolo 19, comma 4, del medesimo decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616, nella parte in cui prevede la comunicazione al prefetto e i poteri di sospensione, revoca e annullamento in capo a quest'ultimo in ordine: all'articolo 19, comma 1, numero 13), in materia di licenza agli stranieri per mestieri ambulanti; all'articolo 19, comma 1, numero 14), in materia di registrazione per mestieri ambulanti; all'articolo 19, comma 1, numero 17), in materia di licenza di iscrizione per portieri e custodi, fermo restando il dovere di tempestiva comunicazione al prefetto dei provvedimenti adottati.

7.5. Per effetto di tale passaggio di funzioni (dall’autorità di pubblica sicurezza ai Comuni) avviene, sotto il profilo logico – sistematico, che a questi ultimi siano transitati anche i poteri sanzionatori previsti dal T.U.L.P.S., utilizzabili evidentemente in presenza di violazione delle discipline specifiche che attengono alla tutela degli interessi pubblici diversi da quello dell’ordine della sicurezza pubblica (in tal senso in generale, Cons. Stato, sez. IV, 25 novembre 2003, n. 7777, secondo cui il potere di sospensione delle licenze per pubblici esercizi attribuiti ai Comuni dall’art. 19, comma 4, del D.P.R. n. 616 del 1977 deve ritenersi esercitabile nei soli casi in cui la sospensione della licenza trovi giustificazione in ragioni diverse da quelle attinenti alla tutela dell’ordine pubblico; ancora sez. IV, 6 giugno 1997, n. 625; sez. V, 24 novembre 1992 n. 1376).

Tra tali poteri rientra a pieno titolo anche quello della sospensione del titolo in caso di abuso dell’autorizzazione, come previsto dall’art. 10 del T.U.L.P.S., a tenore del quale “Le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento, nel caso di abuso della persona autorizzata”.

Un tale abuso si connette non a questioni attinenti all’ordine o alla sicurezza pubblica, bensì a quegli altri interesse pubblici generali tutelati dall’autorità comunale mediante il rilascio dell’autorizzazione, perché funzione dell’autorizzazione stessa è di garantire il corretto esercizio dell’attività autorizzata. La giurisprudenza ha precisato che anche la mera violazione delle modalità di svolgimento del servizio autorizzato costituisce abuso cui può conseguire la sospensione ex art. 10, giacché l’autorizzazione deve essere utilizzata conformemente alle prescrizioni contenute nella legge e nelle altre varie fonti sub – primarie e la loro violazione costituisce un uso anomalo e quindi un abuso del titolo (Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2010, n. 7185; secondo la più risalente, ma non meno significativa giurisprudenza, gli abusi che legittimano la revoca o la sospensione di una licenza di polizia [nel caso di specie si trattava di commercio di preziosi] non consistono solo nell’uso della stessa per scopi diversi da quelli per i quali il titolo è stato rilasciato, ma anche nel dispregio delle prescrizioni e delle regole procedurali che il titolare è tenuto ad osservare, Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 1992, n. 674).

8. Dalla delineata ricostruzione della materia oggetto di controversia, deve in conclusione ritenersi che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, anche la previsione dell’irrogazione di una misura amministrativa restrittiva, denominata o meno – ma il dato è nominale, in realtà trattandosi come si è visto di un’azione di amministrazione attiva – ‘sanzione accessoria’, quale conseguenza della violazione dell’ordinanza sindacale di disciplina degli orari di apertura delle sale da gioco e scommesse e del funzionamento di apparecchi con vincite di gioco in danaro, è coperta da apposita previsione di legge, che può essere ragionevolmente individuata proprio nell’art. 10 del T.U.L.P.S. (secondo cui “Le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento, nel caso di abuso della persona autorizzata”, di cui non può predicarsi – avendo come presupposto un <<abuso>> - un rapporto esclusivo a servizio delle sole autorizzazioni di polizia in senso stretto, dovendo al contrario tale previsione intendersi applicabile anche a quelle autorizzazioni che, per effetto dell’art. 19 del D. Lgs. n. 616 del 1977 sono state trasferite ai comuni e per l’abuso del titolo costituito, nella fattispecie in esame, dalla (ripetuta) violazione delle disposizioni, legittimamente date dall’autorità comunale, in tema di orario di apertura e funzionamento delle sale gioco autorizzate.

9. Sulla scorta delle osservazioni svolte e tenuto conto che del resto l’appellante non ha contestato il fatto posto a fondamento, né la ragionevolezza e la congruità della sospensione, l’appello deve essere respinto,

Le spese possono essere compensate, vista anche la particolare complessità della controversia e la sua sostanziale novità.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli,   Presidente

Fabio Franconiero,   Consigliere

Raffaele Prosperi,   Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio,   Consigliere

Valerio Perotti,   Consigliere

       
       
L'ESTENSORE      IL PRESIDENTE
Raffaele Prosperi      Carlo Saltelli
       
       
       
       
       
IL SEGRETARIO