L'istanza di accesso documentale ex legge 241/1990 e s.m.i non può essere riqualificata in accesso generalizzato ex d.lgs 33/2013 e s.m.i - Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1817 del 2 /03/2019

letto 1110 voltepubblicato il 12/09/2019 - 13:02 nel blog di Fulvio Albanese

È lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante, inammissibile per le esposte considerazioni in quanto strutturata in termini di accesso documentale, non possa essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di accesso generalizzato.

Sul punto, osserva il Collegio che – pur non mancando approcci di matrice sostanzialista, orientati alla massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé l’applicazione, anche ex officio, della disciplina concretamente “più favorevole” alla soddisfazione dell’anelito ostensivo – deve ritenersi preclusa la possibilità di mutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus novorum.

 

 

Pubblicato il 20/03/2019

N. 01817/2019REG.PROV.COLL.

N. 09191/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9191 del 2017, proposto da
Aldo Fontanelli, rappresentato e difeso da sé medesimo, unitamente all’avv. Antonio Fontanelli, , con domicilio eletto in Roma, via Emilio de' Cavalieri, 11;

contro

Regione Lazio, in persona del Presidente in carica pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Stefania Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Marcantonio Colonna 27;
I.P. - Iniziative Portuali Porto Romano S.r.l., non costituita in giudizio;
Invitalia - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Briguglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Michele Mercati n. 51;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 10017/2017, resa tra le parti

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e di Invitalia - Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo di impresa S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Fontanelli, Ricci e Vaccarella su delega di Briguglio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, l’avv. Aldo Fontanelli:

a) premetteva che, con propria istanza in data 21 marzo 2017, aveva chiesto alla società I.P. - Iniziative Portuali Porto Romano (e, congiuntamente, ad Invitalia e alla Regione Lazio) l’ostensione e l’estrazione di copia delle fidejussioni e delle garanzie, di qualunque natura, comechessia rilasciate dalla ridetta I.P. in favore della Regione, a tutela dell’adempimento delle obbligazioni nascenti dalla costruzione e dalla gestione del “Porto della Concordia” in località Fiumicino, di cui la società era risultata affidataria, a seguito di aggiudicazione della relativa concessione;

b) precisava che, a sostegno e giustificazione della articolata istanza ostensiva, aveva avuto cura di evidenziare il proprio specifico interesse alla acquisizione della richiesta documentazione, in concreto ancorato alla posizione creditoria complessivamente vantata nei confronti della società I.P. (di fatto rinveniente da plurime prestazioni professionali, dispiegate nell’arco temporale dal 1999 al dicembre 2011, e rimasta inevasa anche all’esito di formalizzato accordo transattivo) e tale da fondare il valorizzato interesse ad ottenere tutte le informazioni necessarie per consentirgli di meglio tutelare, giudizialmente e/o stragiudizialmente, il proprio credito;

c) lamentava che, con nota del 5 aprile 2017, prot. n. 177713 - a firma del Dirigente dell’Area 12 “Porti e Trasporto Marittimo” della Direzione Territorio, Urbanistica, Mobilità - la Regione Lazio, avesse inopinatamente negato l’accesso alla documentazione richiesta, limitandosi ad evidenziare che le fideiussioni de quibus erano inerenti ai soli oneri correlati al rapporto concessorio, essendo, come tali, estranee agli impegni di natura privatistica operanti nei confronti di soggetti terzi; per parte sua, la I.P. non aveva neanche riscontrato l’istanza, facendo maturare, in data 21 aprile 2017, il silenzio rifiuto;

d) esponeva che contro i ridetti dinieghi (rispettivamente espresso e tacito) era aveva proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio che, tuttavia, con sentenza n. 10017 del 2 ottobre 2017, meglio distinta in epigrafe, aveva respinto il gravame.

2.- Avverso la ridetta statuizione insorgeva, lamentandone la complessiva erroneità ed ingiustizia ed invocandone l’integrale riforma, con consequenziale accertamento del proprio diritto ad accedere alla documentazione indicata.

Si costituivano in giudizio la Regione Lazio ed Invitalia, che resistevano al gravame auspicandone la reiezione.

Alla camera di consiglio del 4 ottobre 2018, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

 

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.

2.- Vale rammentare che, per comune e consolidato intendimento, il diritto di accesso c.d. documentale, riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai quali sussista, comechessia, un “collegamento” con la posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato (nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”, proprio di altre forme di accesso uti civis, della complessiva azione amministrativa) il necessario e pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata pretesa ostensiva.

Occorre, in altri termini, che l’istante: a) sia intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e, come tale, sufficientemente differenziata nella vita di relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso, interesse di mero fatto); b) dimostri un “collegamento” tra siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati); c) valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva (ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di tutele giurisdizionali).

3.- Nel caso di specie, gli atti (negoziali) richiesti dal ricorrente – che si assumono preordinati ad una migliore tutela della propria posizione creditoria – paiono collocarsi, come correttamente e condivisibilmente rilevato dai primi giudici, sul piano della regolare gestione, in fase esecutiva, del rapporto concessorio intercorso inter alios, tra la I.P. e l’Amministrazione, operando quale mero presupposto per l’attivazione delle relative garanzie legalmente imposte.

Non trattandosi, con ciò, di documenti in grado di veicolare informazioni di un qualche rilievo in ordine alla concreta ed effettiva, ancorché dinamica e/o potenziale, consistenza delle situazioni debitorie gravanti sull’impresa, la loro acquisizione esorbita da una facoltà di accesso dai chiariti connotati necessariamente strumentali, trasmodando, di fatto, in una modalità di controllo dell’operato dei soggetti, pubblici e privati, interessati dalla relazione amministrativa.

4.- Occorre, peraltro, interrogarsi – per completezza di disamina – in ordine alla possibilità di “riqualificare” l’istanza formulata dall’odierno appellante, veicolandola nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico generalizzato.

4.1.- Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/90, che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti, eccezioni e rimedi:

a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corri spondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;

b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1 d. lgs. n. 33/2013);

c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa), in relazione a “dati, informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d. lgs. cit., introdotto dall’art. 6, comma 1 del d. lgs. n. 97/2016: c.d. Freedom of Information Act).

4.2.- Si tratta di istituti che – lungi dal configurare un unico diritto - concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11 d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”).

Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d. lgs. n. 195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma 2 del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016, in materia di contratti pubblici): di qui la tensione che emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma anche tra la normativa generale e quella speciale (per la quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne, volta a volta e sotto singoli profili di rilievo, l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).

4.3.- La complessità del quadro (già operante al descritto livello morfologico), trae alimento – sul parallelo piano assiologico – dalla progressivo arricchimento della natura degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed alla partecipazione democratica, ma informato al perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti) obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle performance dei dipendenti.

Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona variamente: a) sul piano operativo, i termini e le modalità del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti; b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative competenze (di gestione, regolazione e governance); c) sul piano remediale, la strutturazione degli strumenti a disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione delle valorizzate aspettative ostensive.

4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni) tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un tempo, in relazione: a) ai presupposti soggettivi (inerenti la legittimazione alla pretesa ostensiva); b) all’ambito oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso); c) ai limiti funzionali (correlati – nella prospettiva del bilanciamento di valori in conflitto – alla “intensità” della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.

4.5.- E così, in sintesi:

a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali controinteressati intervenuti, in prospettiva contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in quanto documentati) possono essere acquisiti, nella prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva) partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale, problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr. art. 53 d. lgs. n. 50/2016);

b) nell’accesso documentale “classico” (o autonomo): b1) la legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di un interesse personale, concreto e differenziato alla acquisizione informativa, che struttura e prefigura una situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente (essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione amministrativa o ispirato da mera curiosità); b2) sotto il profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere oggetto di ostensione (nella forma della visione e della estrazione di copie); b3) dal punto di vista “intensivo”, l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza (di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24 l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la soddisfazione – semmai parziale, o graduata, ovvero differita o schermata – dell’aspettativa ostensiva, salvo la prevalenza, in concreto, di un superiore interesse contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero “interesse” acquisti il rilievo della strumentale “necessità” o, in progressione, “indispensabilità” difensiva: cfr. art. 24, comma 7 l. n. 241/1990);

c) l’accesso civico (generico o generalizzato:) c1) non soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto, uti civis e non in correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza): potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale “abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende a gestire in termini di emulatività dell’interesse, argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost.; c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche; c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta – nondimeno – di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che – in presenza di controinteressi rilevanti – lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza).

4.6.- Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle proprie Linee guida) si dirà che – nel confronto tra accesso documentale classico e accessi civici, generico ed universale – si guadagna in estensione ciò che si prede in intensità. Il che vale anche a dare conto delle ragioni di una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo irragionevole. Non è un caso che la giurisprudenza abbia cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale bilanciamento eÌ€, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni”.

4.7.- È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante – inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto strutturata in termini di accesso documentale – non possa essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di accesso generalizzato.

Sul punto, osserva il Collegio che – pur non mancando approcci di matrice sostanzialista, orientati alla massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé l’applicazione, anche ex officio, della disciplina concretamente “più favorevole” alla soddisfazione dell’anelito ostensivo – deve ritenersi preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus novorum (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1406).

Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla P.A., né ammessa - ancorché su input del privato - in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).

Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso civico, piuttosto che strettamente documentale.

5.- Le esposte considerazioni militano per la reiezione del gravame.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite, che liquida in complessivi € 1.000, oltre accessori di legge, a favore della Regione Lazio ed € 1.000,00, oltre accessori, a favore di Invitalia s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2018 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

 

 

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Giovanni Grasso

Francesco Caringella